Научные материалы для подготовки к занятию
ЗАЩИТА
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ АВТОРСКИХ ПРАВ
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫМИ
СПОСОБАМИ
МОНОГРАФИЯ
О.В. БОГДАНОВА
Глава
I. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ АВТОРСКИЕ ПРАВА
И ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ
СПОСОБЫ ИХ ЗАЩИТЫ
§ 1.
Интеллектуальные авторские права по российскому,
зарубежному и
международному частному праву
В соответствии с
ч. 1 ст. 44 Конституции
Российской Федерации "интеллектуальная собственность охраняется
законом". Вместе с тем согласно п. 1 ст. 1225 Гражданского
кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) под интеллектуальной
собственностью понимаются "результаты интеллектуальной деятельности",
"которым предоставляется правовая охрана", т.е., как сказано в ст. 128 ГК РФ, -
"охраняемые результаты" данной деятельности. Если сопоставить нормы
Конституции РФ и ГК РФ, то получается, что "охраняемые результаты
интеллектуальной деятельности" "охраняются законом".
Звучит
достаточно тавтологично. Однако как бы там ни было, ясно одно: авторы
охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, включая произведения
науки, литературы и искусства, могут и должны рассчитывать на охрану своих
произведений и, соответственно, на защиту своих интеллектуальных, в т.ч.
авторских прав.
Определение
понятия защиты, субъектов права на защиту, форм и способов защиты авторских
прав требует предварительной, хотя бы краткой характеристики самой категории
интеллектуальных прав, видов авторских прав, источников их правового
регулирования, а также сравнения (в необходимых случаях) с охраной произведений
и защитой авторских прав их создателей в зарубежном и международном частном праве.
Категория
интеллектуальной собственности была известна российскому законодательству и до
принятия ч. 4 ГК РФ. Ныне недействующая ст. 138 ГК РФ так и
именовалась - "Интеллектуальная собственность". Новеллой ч. 4 ГК РФ
стала категория интеллектуальных прав, впервые регламентированная в общем плане
в ст. 1226 ГК РФ. В силу
данной статьи результатами интеллектуальной деятельности "признаются
интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся
имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также
личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и
другие)".
Пункт 1 ст. 1255 ГК РФ относит
"интеллектуальные права на произведения науки, литературы и
искусства" к "авторским правам". Иными словами, на базе общей
нормы ст. 1226 ГК РФ в п. 1 ст. 1255 ГК РФ
установлено, что авторскими правами являются интеллектуальные права на
произведения науки, литературы и искусства.
В
других статьях ГК РФ подробно регламентируются конкретные виды интеллектуальных
авторских прав, в т.ч. исключительное право на произведение (пп. 1 п. 2 ст. 1255,
ст. 1256 и 1270); право
авторства (пп. 2 п. 2 ст. 1255,
ст. 1257 и 1258); право автора
на имя (пп. 3 п. 2 ст. 1255); право на
неприкосновенность произведения (пп. 4 п. 2 ст. 1255
и ст. 1266); право на
обнародование произведения (пп. 5 п. 2 ст. 1255
и ст. 1268) и право на
отзыв (ст. 1269).
Категория
"интеллектуальные права" давно была известна зарубежной доктрине.
Разработку теории данных прав приписывают бельгийскому ученому Е. Пикару. При
этом французский профессор Ролан Дюма отмечал, что согласно мнению и других
специалистов "авторские права являются правами sui generis или
интеллектуальными правами, находящимися вне классических концепций вещных и
личных прав". В числе сторонников данной теории называются Эскарра, Рольт
и Хепп <1>. Одним из активных сторонников использования категории
интеллектуальных прав в отечественном законодательстве был профессор В.А.
Дозорцев <2>. Однако в этой связи следовало бы обратить внимание на два
важных обстоятельства.
--------------------------------
<1>
См.: Дюма Ролан. Литературная и художественная собственность. Авторское право
Франции / Отв. ред. И.В. Савельева. Пер. с фр. Т.П. Лукиной, З.А. Поляковой.
М., 1989. С. 18. Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. В 3 т. Т.
1. М., 1958. С. 63.
<2>
См.: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи
кодификации. М., 2003. С. 346 - 393.
Во-первых, на
то, что, как подчеркивает профессор Ролан Дюма со ссылкой на других авторов,
интеллектуальные права "могут быть лишь присвоены, но не являются
интеллектуальной собственностью" <3>. В ст. 1226 ГК РФ,
напротив, на первое место среди интеллектуальных прав (а в п. 2 ст. 1255 -
интеллектуальных авторских прав) поставлено именно "исключительное право,
являющееся имущественным правом", которое распространяется на объекты,
перечисленные в п. 1 ст. 1225 ГК РФ, и
которое для краткости, используя прием юридической техники, можно было бы
именовать "право интеллектуальной собственности".
--------------------------------
<3>
См.: Дюма Ролан. Литературная и художественная собственность. Авторское право
Франции. С. 18.
Во-вторых, как
справедливо отмечается в литературе, первоначально, по замыслу российских
сторонников категории интеллектуальных прав, данным термином
"предполагалось заменить термин "интеллектуальная собственность"
как неадекватный природе соответствующего явления. Однако, поскольку термин
"интеллектуальная собственность" приобрел мировое признание и широко
употребляется, в т.ч. закреплен в Конституции РФ, Договоре о Евразийском
экономическом союзе от 29 мая 2014 г. (г. Астана), вступившем в силу с 1 января
2015 г. <4>, и в Стокгольмской конвенции, учредившей
Всемирную организацию интеллектуальной собственности в 1967 г. (в которой
участвует и Россия), данный термин использован и в ГК РФ <5>. К этому следует
добавить, что особенности совершения таможенных операций в отношении товаров,
содержащих объекты интеллектуальной собственности, были регламентированы ст. 328 - 333 гл. 46 Таможенного
кодекса Таможенного Союза, принятым решением
Межгосударственного Совета Евразийского экономического сообщества от 27 ноября
2009 г. N 17 (с участием РФ), ратифицированным Федеральным законом от 2 июня 2010
г. N 114-ФЗ "О ратификации Договора о Таможенном кодексе Таможенного
союза" <6>. "Вследствие этого категория интеллектуальных прав
приобрела в ГК РФ самостоятельное значение" <7>.
--------------------------------
<4>
[Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.eurasiancommission.org/ (дата
обращения: 20.11.2016). Документ ратифицирован Федеральным законом от 3 октября
2014 г. N 279-ФЗ "О ратификации Договора о Евразийском экономическом
союзе". Российская газета. 2014. 8 октября.
<5>
См.: Зенин И.А. Право интеллектуальной собственности. Ч. 1. Учебник для
академического бакалавриата. 10-е изд., перераб. и доп. Гриф УМО. М., 2016. С.
18.
<6>
Российская газета. 2010, 4 июня.
<7>
Зенин И.А. Право интеллектуальной собственности. Ч. 1. Учебник для
академического бакалавриата. С. 18.
Четкое
представление о природе, содержании и видах авторских прав, безусловно, имеет
важное значение и при определении субъектов права на защиту и при выборе
способов защиты данных прав. В частности, для личных неимущественных авторских
прав характерна их неотчуждаемость и непередаваемость иными способами (п. 1 ст. 150 и п. 1 ст. 1265 ГК РФ).
Напротив, гражданско-правовые способы приобретения авторских прав и
распоряжения ими присущи только исключительному (т.е. имущественному)
авторскому праву (п. 4 ст. 129, ст. 1229, 1233 - 1241, 1283 - 1294 ГК РФ).
Наряду
с этим на произведения изобразительного искусства и архитектуры установлены
право доступа (ст. 1292 ГК РФ) и право
следования (ст. 1293 ГК РФ). Оценка
правового режима права доступа и права следования до сих пор является
дискуссионной в юридической литературе. При этом право доступа оценивается
скорее как личное неимущественное, а право следования - как имущественное
право, поскольку его обладатель имеет право на получение от продавца
произведения дополнительного вознаграждения. Кроме того, авторы служебных и
некоторых иных произведений имеют право на вознаграждение за использование
служебного произведения (ст. 1295 - 1298 ГК РФ).
Анализ
содержания исключительных (имущественных) и личных неимущественных авторских
прав свидетельствует о том, что это деление не случайно, поскольку установление
законодателем рамок, за пределами которых использование объекта является
нарушением авторских прав, имеет важное значение при выборе способов их защиты.
Исследование
проблем защиты авторских прав предполагает учет не только российских, но и ряда
международных правовых актов, связанных с охраной произведений и защитой прав
их авторов, а также сравнение (в необходимых случаях) отечественных правовых
норм в анализируемом аспекте с нормами права других стран различных
правопорядков. Это обстоятельство диктуется необходимостью защиты прав
российских авторов не только в стране, но и за рубежом, равно как и прав
иностранных авторов в России.
Часть 4 ст. 15 Конституции
Российской Федерации, п. 1 ст. 7 ГК РФ и п. 1 ст. 5 Федерального
закона от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской
Федерации" <8> установлено, что "международные договоры РФ
наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права являются в
соответствии с Конституцией РФ составной частью ее правовой системы". В
правовую систему РФ наряду с международными договорами, заключенными от имени
РФ, входят также действующие международные договоры, заключенные СССР, в
отношении которых РФ продолжает осуществлять как международные права, так и
международные обязательства СССР в качестве государства-правопреемника.
--------------------------------
<8>
СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2757.
Российская
Федерация является участницей ряда международных договоров, регламентирующих
отношения, связанные с защитой исключительных прав на результаты
интеллектуальной деятельности. К таким договорам, входящим в правовую систему
РФ и составляющим систему международной охраны произведений и защиты авторских
прав, в частности, относят Договор о Евразийском
экономическом союзе от 29 мая 2014 г. <9>, Конвенцию, учреждающую
Всемирную организацию интеллектуальной собственности (Стокгольм, 14 июля 1967
г. <10>, вступившую в силу для СССР 26 апреля 1970 г.); Бернскую конвенцию по охране
литературных и художественных произведений (Берн, 9 сентября 1886 г.,
вступившую в силу для РФ 13 марта 1995 г.) <11>; Всемирную конвенцию об авторском
праве (Женева, 6 сентября 1952 г., вступившую в силу для СССР 27 мая 1973 г.)
<12>; Соглашение стран СНГ о
сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав от 24 сентября
1993 г., вступившее в силу для РФ 6 мая 1995 г. <13>.
--------------------------------
<9>
[Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.eurasiancommission.org/ (дата
обращения: 20.11.2016). Документ ратифицирован Федеральным законом от 3 октября
2014 г. N 279-ФЗ "О ратификации Договора о Евразийском экономическом
союзе". Российская газета. 2014. 8 октября.
<10>
Публикация N 250 (R). Женева: Всемирная организация интеллектуальной
собственности, 1974; СССР подписал Конвенцию 12.10.1967,
ратифицировал с заявлением (Указ Президиума ВС
СССР от 19.09.1968 N 3104-VII).
<11>
Бюллетень международных договоров. 2003. N 9. С. 31 - 34.
<12>
Собрание постановлений Правительства СССР. Отдел второй. 1973. N 24. С. 139.
<13>
Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ //
Содружество. 1993. N 4.
Важно
подчеркнуть, что страны - участники Евразийского экономического союза приняли
на себя обязательства по осуществлению деятельности в сфере охраны и защиты
прав на объекты интеллектуальной собственности в соответствии с нормами
международных договоров, таких как Бернская конвенция (1886 г.) и Договор ВОИС по
авторскому праву от 20 декабря 1996 г. (п. 3 ст. 90 раздела XXIII Договора о
Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г.).
Согласно
ч. 4 ст. 15 Конституции
Российской Федерации, "если международным договором РФ установлены иные
правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного
договора". При этом указанные международные договоры не входят в состав
гражданского законодательства РФ, однако они являются источниками гражданского
права. По смыслу п. 2 ст. 7 ГК РФ
международный акт также имеет приоритет перед внутригосударственным
законодательством.
Нормы
об охране произведений науки, литературы и искусства, а также о защите прав их
авторов и других субъектов авторских прав (правообладателей) имеются
практически во всех современных странах. Заимствование имеющегося у них
положительного опыта, безусловно, необходимо и полезно. Это касается
законодательства не только стран статутного права (в частности стран
континентальной Европы), но и стран, в которых статуты действуют наряду с
нормами общего права (common law).
Из
числа действующих правовых актов ряда развитых стран различных правопорядков
следует назвать прежде всего: Кодекс интеллектуальной собственности от 1 июля
1992 г. - Code de la propriete intellectuelle (Франция); Закон об авторском
праве и смежных ("родственных") правах от 9 сентября 1965 г. в ред.
Закона от 25 октября 2007 г., Закон об управлении авторскими правами (Закон об
авторских обществах) от 9 сентября 1965 г., Закон об авторском праве на
произведения изобразительного искусства и фотографии от 9 января 1997 г. и
Закон о праве на издание 1901 г. (с изменениями 1985 г.) - (ФРГ) <14>;
Закон о защите авторских прав и прочих прав, связанных с их осуществлением, от
22 апреля 1941 г. и Закон о новых нормах защиты авторских прав от 18 августа 2000
г. N 248 (Италия); Федеральный закон об авторском праве и смежных правах от 9
октября 1992 г., Ордонанс федерального совета Швейцарской конфедерации об
авторском праве и смежных правах от 26 апреля 1993 г. и Швейцарский закон об
обязательствах - (ст. 380 - 393 об издательском договоре)
(Швейцария) <15>.
--------------------------------
<14> См.: Rehbinder M. Urheberrecht. Ein Studienbuch. 15, neubearbeitete
Auflage. Verlag C.H. Beck. Munchen. 2008, Vorwort.
<15>
См.: Гайдаенко Шер Н.И., Беликова К.М. и Грачев Д.О. Основные институты
гражданского права зарубежных стран / Отв. ред. В.В. Залесский. М., 2009. С.
957, 959, 961, 963.
Из правовых
актов стран англо-американского (общего) права следует прежде всего назвать
британский закон (Единый акт) об авторском праве, дизайне и патентах 1988 г.
(Copyrights, Designs and Patent Act 1988 - далее CDPA или Единый акт 1988 г.)
<16>. В США действуют Закон об общем пересмотре авторского права 1976 г.
(вступил в силу в 1978 г. - далее Copyright Act 1976) и Закон о правах на
произведения изобразительного искусства 1990 г., входящие в состав Свода
законов США (Tate 17 US Code) <17>. Важное значение имеет также принятый
в США в декабре 1998 г. Закон об авторском праве в цифровую эпоху (Digital
Millennium Copyright Act - DMCA) <18>.
--------------------------------
<16>
Данному Закону посвящены многочисленные публикации. Полный текст Закона опубликован в книгах: Merkin R. Richards Butter on Copyrights, Designs and
Patents: The new Law. London, 1989. P. 423 - 676; Dwortkin Y., Taylor R.D.
Blackstones Guid to the Copyrights, Designs and Patents Act 1988. London, 1988.
P. 211 - 445; Terence P. The Law of Copyrights. London, 1992. P. 20 - 42.
<17>
[Электронный ресурс]. Режим доступа
http://www.microsofttranslator.com/bv.aspx?from=&to=ru&a=http%3A%2F%2Fwww.bitlaw.com%2Fsource%2F17usc%2F%23CHAPTER%2013
(дата обращения: 20.11.2016).
<18> M.A. Wilbur. DMCA: the Digital Millennium
Copyright Act Lincoln. Nebraska,
2001. Об авторском праве промышленно развитых стран (его источниках, объектах,
субъектах, правах авторов и иных правообладателей, передаче авторских прав и их
защите) подробнее см.: Сравнительное право. Частноправовое регулирование
имущественного оборота в разносистемных правопорядках / Под ред. В.В. Безбаха,
В.П. Серегина, Т.П. Данько. М., 2009. С. 417 - 439 (автор главы - Н.М. Зенкин).
Законодательство
об авторских правах и их защите всех указанных стран, как и авторское право РФ,
учитывает нормы таких ранее упоминавшихся универсальных конвенций, как Бернская
конвенция (1886 г.),
Всемирная (Женевская) конвенция (1952 г.) и
Стокгольмская конвенция (1967 г.), Соглашения о
сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав от 24 сентября
1993 г., а также так называемого интернет-договора ВОИС (Договора ВОИС по
авторскому праву) от 20 декабря 1996 г. <19>, служащего определенным
дополнением к Бернской конвенции, и Соглашения о торговых
аспектах прав интеллектуальной собственности от 15 апреля 1994 г. (г. Марракеш)
<20> (Agreement on traderelated aspects of intellectual property rights
(Marrakesh, 15 апреля 1994 г.)) <21>, обычно именуемого Соглашением ТРИПС
(TRIPS) и применимого теперь к РФ в связи с ее присоединением к ВТО.
--------------------------------
<19>
Договор вступил в силу
6 марта 2002 г., для РФ - 5 февраля 2009 г. // СЗ РФ. 2008. N 30. Ст. 3677.
<20>
СЗ РФ. 2012. N 37 (приложение, ч. VI). С. 2818 - 2849.
<21>
СЗ РФ. 2012. N 37 (приложение, ч. V). С. 2336 - 2369. International Investment Instruments: A Compendium.
Volume I. New York and Geneva: United Nations, 1996. P. 337 - 371. Соглашение вступило в силу для РФ 22.08.2012.
Вместе с тем в
странах Европейского союза, помимо национальных законов и универсальных
международных конвенций, важную роль играют такие акты, как директивы ЕЭС и ЕС,
к примеру Директива 91/250/ЕЭС от
14 мая 1991 г. "О правовой охране компьютерных программ" <22>, Директива 93/83/ЕЭС от 27
сентября 1993 г. "О согласовании ряда правил, касающихся охраны авторского
права и смежных прав в сфере спутникового вещания и кабельной
ретрансляции" <23>, Директива 2006/116/ЕС от
12 декабря 2006 г. "О сроке действия охраны авторского права и некоторых
смежных прав" <24>, Директива 2001/29/ЕС от
22 мая 2001 г. "О гармонизации некоторых аспектов авторского права и
смежных прав в информационном обществе" <25> и Директива ЕС N 2004/48/ЕС
от 29 апреля 2004 г. "Об обеспечении прав на интеллектуальную
собственность" (Страсбург) <26>, Директива N 2012/28/ЕС от
25 октября 2012 г. Европейского парламента и совета ЕС "Об определенном
разрешенном использовании произведений, не определяемых по субъекту авторского
права" <27>.
--------------------------------
<22>
Об авторском праве промышленно развитых стран (его источниках, объектах,
субъектах, правах авторов и иных правообладателей, передаче авторских прав и их
защите) подробнее см.: Сравнительное право. Частноправовое регулирование
имущественного оборота в разносистемных правопорядках / Под ред. В.В. Безбаха,
В.П. Серегина, Т.П. Данько. М., 2009. С. 417 - 439 (автор - профессор Н.М.
Зенкин); на английском языке не была опубликована. Вступила в силу 04.10.1993.
[Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения:
20.11.2016).
<23>
СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 20.11.2016). На английском
языке опубликована не была. Вступила в силу 04.10.1993.
<24>
[Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения:
20.11.2016). Не опубликована.
<25>
[Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения:
20.11.2016). На английском языке опубликована не была. Вступила в силу
22.06.2001.
<26>
На русском языке опубликована см.: [Электронный ресурс] // СПС
"КонсультантПлюс" (дата обращения: 20.11.2016). На английском языке
опубликована не была. Вступила в силу 20.05.2004.
<27>
Вступила в силу 28.10.2012. [Электронный ресурс]. Режим доступа:
http://eur-lex.europa.eu (дата обращения: 20.11.2016). Россия не участвует.
Все более важное
значение проблемы правовой защиты авторских прав приобретают также в рамках
межгосударственного сотрудничества государств - участников СНГ и применение в
этой связи как норм национальных авторско-правовых законов этих государств, так
и соглашений СНГ, ТК ТС <28> и ФЗ от 27 ноября 2010 г. N 311-ФЗ
"О таможенном регулировании в Российской Федерации" <29>.
--------------------------------
<28>
СЗ РФ. 2010. N 50. Ст. 6615.
<29>
СЗ РФ. 2010. N 48. Ст. 6252.
В процессе
гармонизации законодательства государств - участников СНГ был принят целый ряд
документов: Соглашение между
Правительством РФ и Правительством Республики Армения о взаимной охране
авторских прав (Москва, 25.06.1993) <30>, Соглашение "О
сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав" (Москва,
24.09.1993) <31>, Соглашение "О
сотрудничестве в области правовой охраны и защиты интеллектуальной
собственности и создании Межгосударственного совета по вопросам правовой охраны
и защиты интеллектуальной собственности" (Санкт-Петербург, 19.11.2010)
<32>, Соглашение "О
сотрудничестве по организации межгосударственного обмена информацией и
формированию национальных баз данных авторского права и смежных прав"
(Ялта, 20.11.2009) <33>. Особая роль в интеграции, обеспечивающей
гармонизацию и унификацию законодательства государств СНГ, принадлежит
Межпарламентской Ассамблее государств - участников СНГ, под эгидой которой
разработаны в т.ч. соглашения типа Модельного кодекса
интеллектуальной собственности государств - участников СНГ, принятого на
тридцать четвертом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств -
участников СНГ Постановлением от 7 апреля 2010 г. N 34-6 <34>.
--------------------------------
<30>
Бюллетень международных договоров. 1994. N 5.
<31>
Информационный вестник совета глав государств и совета глав Правительств СНГ
"Содружество". 1993. N 4. Бюллетень международных договоров. 2008.
Март. N 3. Вступил в силу 06.05.1995.
<32>
Бюллетень международных договоров. 2012. N 4. С. 12 - 18. Соглашение вступило в силу
14.08.2011.
<33>
Бюллетень международных договоров. 2011. N 5. С. 13 - 16. Соглашение вступило в силу
16.10.2010.
<34>
Информационный бюллетень. Межпарламентская Ассамблея Государств - участников
Содружества Независимых Государств. 2010. N 47. С. 133 - 183.
Использование
международных актов и законодательства зарубежных стран об авторских правах и
их защите возможно, разумеется, лишь в необходимых случаях и лишь в плане
выявления позитивного опыта, полезного для совершенствования отечественного
законодательства и практики его применения. Во всяком случае, ценным является
даже сам факт установления полного или частичного совпадения некоторых
положений российского и иностранного законодательства об авторских правах и их
защите.
К
примеру, во всех странах существует деление авторских прав на имущественные и
личные неимущественные, именуемые зачастую моральными правами (moral rights,
droit moral ete). Вместе с тем в некоторых странах набор моральных прав
отличается от российского права. В частности, в соответствии с § 106 A Закона
США об авторском праве (Copyright Act 1976) в число моральных прав входят:
-
право на имя и ассоциацию с произведением (attribution right);
-
право на целостность произведения и его защиту от каких-либо искажений (right
of integrity).
При
этом по Закону США об авторском праве моральные права предоставлены только
авторам произведений изобразительного искусства. Другие произведения исключены
из сферы правовой охраны моральных прав.
Характерно,
что по Закону США об авторском праве моральные права также действительны в
течение всей жизни автора и не подлежат отчуждению. Вместе с тем в соответствии
с п. 3 § 106 А данного Закона автор вправе отказаться от моральных прав (права
авторства, права автора на имя, права на неприкосновенность произведения) путем
составления письменного документа.
В
п. 1 ст. 90 Единого акта Великобритании 1988 г. предусматривается, что
"авторское право может быть передано отчуждением, завещательным
распоряжением или по закону как личная или движимая собственность"
<35>.
--------------------------------
<35>
Законодательство Великобритании об авторском праве и смежных правах / Пер. с
англ. Л.И. Подшибихина. М., 2012. С. 35.
Пунктом 91
названного Закона предусматривается уступка авторского права и на будущее
произведение <36>. При этом в актах об авторском праве Великобритании и
других стран, таких как, в частности, Бельгия, Канада, Франция и Япония,
предусмотрена также возможность отчуждения имущественного авторского права на
определенный срок.
--------------------------------
<36>
Там же. С. 36.
Аналогичным
образом в соответствии с пп. 1 п. "г" § 201 Закона США об авторском
праве "обладание авторскими правами может быть полностью или частично
передано при помощи любого акта передачи правового титула или в силу действия
закона и может перейти по наследству на основании завещания или по закону"
<37>.
--------------------------------
<37>
Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник
нормативных актов: авторское право. Учебное пособие / Под ред. В.К. Пучинского,
М.Н. Кузнецова. М., 1988. С. 38.
В то же время
пп. 3 п. "а" § 203 Закона США об авторском праве предусмотрено, что
"прекращение действия уступки авторского права может быть осуществлено в
любое время в течение пятилетнего срока после истечения 35 лет с даты
совершения уступки либо с даты опубликования произведения, на которое
распространяется уступка, если уступка охватывает право опубликования
произведения" <38>.
--------------------------------
<38>
Там же. С. 40.
Согласно п.
"б" § 201 Закона США об авторском праве "в случае создания
произведения по найму наниматель или другое лицо, для которого создавалось
произведение, считается автором в смысле настоящего Закона и, если стороны
специально не обусловили иное в подписанном ими документе, обладает всеми
правами, составляющими авторское право" <39>.
--------------------------------
<39>
Там же. С. 38.
В Законе ФРГ об
авторском праве и смежных правах 1965 г. не предусмотрена норма об отчуждении
авторских прав. Вместе с тем третьим лицам может быть предоставлено "право
использования" произведения по договору (§ 31 - 37). Кроме того, авторское
право по смыслу § 28 и 29 названного акта может быть унаследовано. Отдельно
регулируются издательские договоры в рамках так называемого издательского права
(Verlagsrecht).
В
рамках краткого экскурса в отечественное, зарубежное и международное авторское
право следует обратить внимание на одно распространенное заблуждение, будто
отчуждение авторских прав либо их предоставление по лицензии является их
вовлечением в товарно-денежный (или гражданский) оборот в качестве некоей
"самостоятельной экономической ценности" <40>.
--------------------------------
<40>
См.: Калятин В.О. Сущность права на результаты интеллектуальной деятельности
(на примере авторского права) // Журнал российского права. 1999. N 9.
[Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения:
20.11.2016).
Во-первых, в
"обороте", согласно п. 4 ст. 129 ГК РФ,
участвует только имущественное (исключительное) право. Во-вторых, это участие
не превращает данное право в классический товар.
Действительно
вовлечение исключительных авторских прав в сферу имущественных правоотношений,
их внешняя вроде бы "коммерциализация" формировали представление о
некоей "купле-продаже" результатов интеллектуальной деятельности.
Однако известно, что приобретение в процессе обмена свойства товара касается
лишь таких предметов обмена, как вещи, и участники обмена противостоят друг
другу как собственники вещей. Поэтому в отношении "оборота"
исключительного права можно говорить лишь об использовании в договорных
авторских правоотношениях сугубо квазитоварно-денежной формы <41>.
--------------------------------
<41>
См.: Зенин И.А. Право интеллектуальной собственности. Ч. 1. Учебник для
академического бакалавриата. С. 35.
Важно отметить,
что использование авторских прав, в т.ч. в договорных авторских
правоотношениях, может осуществляться с нарушением. В этом случае актуален
вопрос о выборе способа защиты данных прав.
При
выборе и применении различных способов защиты авторских прав большое значение
имеют также признаки и виды объектов данных прав. Как известно, в соответствии
с п. 1 ст. 1259 ГК РФ
"объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и
искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от
способа его выражения". Произведения науки, литературы и искусства
являются одними из самых распространенных объектов авторских прав. При этом
действующее законодательство не определяет понятие "произведения" и
это, видимо, вообще трудно сделать. В свое время профессор Г.Ф. Шершеневич
справедливо отмечал, что "...установление точного, объективного понятия о
литературном произведении представляет значительную трудность для юриста" <42>.
Видимо поэтому и в юридической науке до сих пор не дано единого понятия
категории "произведения". Между тем это, как еще в дореволюционный
период обоснованно писал А.В. Панкевич, "особенно важно для уяснения
вопроса о том, какие произведения человеческого ума дают их автору право
запрещать всем и каждому воспроизводить их, и в каких действиях может
выразиться запрещенное воспроизведение" <43>.
--------------------------------
<42>
Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С.
154.
<43>
Панкевич А.В. Объект авторского права // Записки императорского новороссийского
Университета / Под ред. С.П. Ярошенко. Одесса, 1878. Т. 25. С. 143 - 144.
По мнению
профессора Г.Ф. Шершеневича, "объектом авторского права является
литературное произведение как продукт духовного творчества, облеченный в
письменную или словесную форму и предназначенный к обращению в обществе. В это
общее понятие, построенное независимо от положительного законодательства,
входят следующие признаки:
1)
духовное творчество как причина существования литературного произведения, 2)
форма его существования и, наконец, 3) предназначение к литературному обращению
как цель его существования" <44>.
--------------------------------
<44>
Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С.
154 - 155.
Профессор К.П.
Победоносцев применительно к литературному произведению считал, что
"всякое произведение умственного труда, требующее большей или меньшей
творческой или организаторской деятельности, служит предметом литературной
собственности" <45>.
--------------------------------
<45>
Победоносцев К.П. Курс гражданского права / Под ред. и с предисловием В.А.
Томсинова. В 3 т. Т. 1. М., 2003. С. 593.
В советское
время М.Я. Кириллова отмечала, что "под произведением всегда понимается
объективный результат" <46>.
--------------------------------
<46>
Кириллова М.Я. Развитие советского авторского права: Учебное пособие / Научн.
ред. О.А. Красавчиков. Свердловск, 1982. С. 11.
По мнению А.И.
Ваксберга, "...авторское право распространяется на всякое произведение
науки, искусства и литературы, если оно отвечает следующим трем <47>
признакам: 1) имеет элемент самостоятельности (иначе - является результатом
творческой работы), 2) облечено в какую-либо объективную форму (любую,
позволяющую воспринять произведение в отрыве от непосредственного творческого
акта)" <48>.
--------------------------------
<47>
В настоящее время заслуживают упоминания лишь два признака, поскольку, на наш
взгляд, третий признак, названный А.И. Ваксбергом в своей работе, не
соответствует духу времени в условиях рыночной экономики.
<48>
Ваксберг А.И. Некоторые вопросы советского авторского права // Советское
государство и право. М., 1954. N 8. С. 42.
Статья 1259 ГК РФ содержит
довольно обширный, но не исчерпывающий перечень объектов авторских прав,
поскольку подобный перечень предусмотреть и даже спрогнозировать попросту
невозможно. Это объясняется тем, что с развитием науки, техники, информационных
и иных технологий могут создаваться новые объекты авторских прав.
Применительно
к этому еще в советское время А.И. Ваксберг утверждал, что "ввиду
появления новых форм авторского творчества было бы желательно не давать
подробного перечня объектов авторского права. Наличие исчерпывающего перечня
означало бы, что авторы произведений, не вошедших в этот перечень, лишены
правовой охраны" <49>.
--------------------------------
<49>
Ваксберг А.И. Там же. С. 42.
Внешне иной, но
в конечном счете аналогичной по сути точки зрения придерживался профессор О.С.
Иоффе, полагавший, что "если бы закон закреплял исчерпывающий перечень
охраняемых им авторских произведений, создание произведений новых видов
осталось бы вне юридической охраны" <50>. Разделяя в целом подобные
мнения, следует отметить, что конкретизированный перечень охраняемых объектов
авторского права, определенный ст. 1259 ГК РФ,
бесполезен с точки зрения правовой охраны. И в этой связи не случайно, что,
например, в соответствии с п. "а" § 102 Закона об авторском праве США
авторско-правовой охране подлежат авторские произведения, зафиксированные не
только в любой уже известной осязаемой форме, но и в той форме, которая будет
открыта впоследствии.
--------------------------------
<50>
Иоффе О.С. Основы авторского права. Учебное пособие. М., 1969. С. 15.
Перечень охраняемых
объектов авторских прав, аналогичный содержащемуся в ст. 1259 ГК РФ,
предусмотрен не только в п. "а" ст. 102 Закона США об авторском
праве, но и в п. viii ст. 2 Конвенции,
учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности <51>, а
также в законодательстве Великобритании, Германии, Италии, Франции, Швейцарии,
в т.ч. в ст. 3 Французского закона N 57-298 от 11 марта 1957 г. об охране
литературной и художественной собственности, вошедшего в 1993 г. в Кодекс
интеллектуальной собственности, в ст. 10 (1) Закона Японии N 48 от 6 мая 1970
г., и в Британском законе об авторском праве, промышленных образцах и патентах
(CDPA), вступившем в действие с 1 августа 1989 г. <52>.
--------------------------------
<51>
Конвенция вступила в силу 02.04.1970.
СССР
подписал Конвенцию 12.10.1967,
ратифицировал с заявлением (Указ Президиума ВС
СССР от 19.09.1968 N 3104-VII). Конвенция вступила в силу для СССР 26.04.1970.
<52>
См.: Зенин И.А. Гражданское и торговое право зарубежных стран. Учебник и
практикум для бакалавриата и магистратуры. 14-е изд., перераб. и доп. Гриф УМО.
М., 2015. С. 181 - 184.
Таким образом,
по действующему законодательству как России, так и зарубежных стран к объектам
авторских прав относится весьма широкий круг произведений науки, литературы и
искусства. Тем более, если учитывать, что, к примеру, только к литературным
произведениям можно отнести романы, детективы, фантастику, повести, стихи,
статьи, научные рецензии, тексты песен к музыкальным произведениям,
опубликованные и неопубликованные речи.
В
этой связи представляет интерес вопрос о юридической природе авторских прав на
частные письма, дневники, заметки. Можно ли отнести их к объектам авторских
прав и защищать права на них традиционными гражданско-правовыми способами?
Профессор М.В. Гордон, отвечая на этот вопрос, писал, что закон "не
упоминает в качестве объектов авторского права частные письма и дневники.
Думается, что для исключения их из числа объектов авторских прав нет
оснований" <53>.
--------------------------------
<53>
Гордон М.В. Советское авторское право. М., 1955. С. 65.
Внешне иной, но
в конечном счете сходной по сути точки зрения придерживались и профессора Б.С.
Антимонов и Е.А. Флейшиц. По их мнению, "вопрос об опубликовании писем не
является вопросом авторского права в собственном смысле слова, но тесно связан
с проблемами авторского права. Это не вопрос авторского права, т.к. письмо не
всегда является результатом творческого труда, произведением в том смысле,
какой придают этому слову законы об авторском праве. Очень часто письма
ученого, писателя, художника являются лишь сообщениями о событиях личной жизни,
мыслями и суждениями, предназначенными к доведению их до сознания только
адресата писем и ему доверительно сообщаемыми.
Опубликование
таких писем есть всегда вторжение в "интимную сферу" их автора, а часто
и адресата письма. В то же время во многих письмах личные моменты перемежаются
с изложением мыслей, представляющих большой общественный интерес. Кроме того,
общество заинтересовано и в ознакомлении со многими чертами личной жизни
общественных деятелей, в частности деятелей науки, литературы, искусства.
Иногда такое ознакомление далеко не безразлично для правильной оценки личности
политического деятеля, иногда оно полезно для правильного понимания отдельных
литературных произведений. Ввиду сказанного вопрос о правовых основах
опубликования писем представляется сложным. Понятно, что при жизни автора
письма адресат не вправе опубликовать его без согласия автора, а автор - без
согласия адресата. После же смерти автора право на опубликование писем должно
осуществляться его наследниками не иначе, как с согласия адресата или
наследников последнего, и притом под контролем тех же государственных
учреждений, которые призваны контролировать осуществление авторского права
наследниками автора" <54>.
--------------------------------
<54>
Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право. М., 1957. С. 104.
На наш взгляд,
наиболее убедительной является позиция профессора Л.О. Красавчиковой,
полагающей, что "отдельные письма (дневники, заметки и т.п.) тех или иных
отправителей (лиц, ведущих дневники, делающих заметки) могут достигнуть уровня
требований, предъявляемых к произведениям литературы и, соответственно, стать
объектом авторского права" <55>. К сказанному следует добавить, что
если частные письма, дневники и заметки являются результатом творческого труда
в том смысле, какой придает этому труду ч. 4 ГК РФ, то они, на наш взгляд,
вполне могут достигнуть уровня требований, предъявляемых к произведениям науки,
литературы и искусства, и права на них должны защищаться гражданско-правовыми
способами, традиционно используемыми для защиты авторских прав.
--------------------------------
<55>
Красавчикова Л.О. Авторское право и право на письма, дневники, записки, заметки
// Проблемы советского авторского права / Ред. коллегия: М.М. Брагинский, Э.П.
Гаврилов, С.А. Чернышева. М., 1979. С. 109.
К объектам
авторских прав могут относиться фотографические, аудиовизуальные и составные
произведения, а к произведениям искусства - не только традиционные картины или
рисунки, но даже макияж как лицевой грим, запечатленный в образе на фотографии,
если этот макияж создан в результате творческой деятельности. Признание макияжа
одним из объектов авторских прав обусловлено тем, что он является результатом
самостоятельного творческого труда (п. 1 ст. 1228 и ст. 1257 ГК РФ). Весьма
актуальна проблема, связанная с авторско-правовой охраной результата творческой
деятельности таких специалистов, как профессиональные визажисты и гримеры, -
макияжа как лицевого грима, запечатленного в каком-то образе на фотографии. В
рамках профессиональной деятельности указанные специалисты занимаются созданием
оригинальных авторских образов, воплощая творческую и художественную идею
произведения на коже лица человека и выполняя гримирование моделей, артистов и
др. Такой макияж может быть отнесен к произведениям изобразительного искусства,
если он создан в результате творческой деятельности и является объектом авторского
права. Макияж как лицевой грим отличается от других видов объектов авторских
прав тем, что он является объектом неустойчивой формы и не обладает
стабильностью во времени. Макияж как лицевой грим наносят на наружные покровы
лица человека, поэтому его носителем является только человек. При этом любой
автор (творец), которым в рассматриваемом случае является прежде всего
профессиональный визажист или гример, вправе избрать способ выражения
творческой и художественной идеи, исполнив ее в устойчивой или меняющейся
форме, а также в форме макияжа как лицевого грима. Во всех случаях авторское
право подлежит защите. Идеи визажистов и гримеров получают реализацию в
воплощении макияжа как лицевого грима. Также творческий и художественный
замысел может быть отражен и на кожных покровах тела человека. Соответственно,
рассматриваемый макияж относится к произведениям изобразительного искусства и
становится доступным для его восприятия (копирования) иными профессиональными
специалистами и обычными людьми. Надо сказать, что авторское право на макияж
как лицевой грим сохраняется даже в случае снятия (смывания) его с кожных
покровов кожи человека, на которых он был воплощен.
Поэтому
в целях правовой охраны макияж как лицевой грим, запечатленный в образе,
нуждается в фиксации на фотографии, которая является безусловным
доказательством создания объекта авторских прав.
Данный
макияж относится к произведениям изобразительного искусства и является объектом
авторского права. Указанный объект охраняется авторским правом, а права его
создателей защищаются гражданско-правовыми способами. Эта трактовка нашла
подтверждение в материалах судебной практики <56>.
--------------------------------
<56>
См.: Апелляционное определение
Санкт-Петербургского городского суда от 20 июня 2012 г. N 33-8794; решение
Выборгского районного суда города Санкт-Петербурга от 12 марта 2012 г. по делу
N 2-177/12; решение Северодвинского городского суда Архангельской области от 28
мая 2015 г. по делу N 2-493-15. [Электронный ресурс] // СПС
"КонсультантПлюс" (дата обращения: 20.11.2016).
В настоящее
время весьма актуальной является также защита авторских прав на такое составное
произведение, как сайт в сети Интернет. В соответствии с п. 13 ст. 2 Федерального
закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных
технологиях и о защите информации" <57> "сайт в сети
Интернет" - совокупность программ для электронных вычислительных машин и
иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой
обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет по
доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты
в сети Интернет. Интернет-сайт обычно состоит из материалов (дизайна, текстов,
рисунков, фотографий, чертежей, аудиовизуальных произведений) в электронной
форме. Естественно, не любое содержание интернет-сайта в целом и отдельных
материалов может быть объектом авторских прав, а только то, что создано в
процессе творческой деятельности. Однако большинство элементов интернет-сайтов
создаются в результате творческой деятельности по подбору и расположению
материалов, которые должны охраняться авторским правом и другими институтами
права интеллектуальной собственности, а права их создателей защищаться
гражданско-правовыми способами. В то же время отдельные элементы интернет-сайта
могут все-таки охраняться таким институтом, как патентное право на изобретение,
полезную модель или промышленный образец.
--------------------------------
<57>
Российская газета. 2006. 29 июля.
В настоящее
время этот объект подлежит правовой охране в соответствии с п. 2 ст. 1260 ГК РФ. Это не
исключает возможности установления в будущем правовой охраны комплексных
интернет-сайтов, содержащих наряду с объектами авторских прав объекты смежных,
патентных прав и прав на средства индивидуализации.
Важно
отметить, что анализ законодательства зарубежных государств, международных
конвенций, в т.ч. положений ст. 1 Протокола
Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г., свидетельствует о
том, что каждое государство самостоятельно определяет в своих правовых актах
перечень объектов авторских прав, подлежащих охране на его территории. При этом
данные перечни могут полностью или частично совпадать в государствах,
являющихся участниками международных актов и принимающих на себя обязательства
по обеспечению правовой охраны произведений и защите прав на них на своих
территориях.
Однако
полного единообразия как национального, так и международного законодательства
это не обеспечивает. Например, в отличие от п. 6 ст. 1259 ГК РФ, Бернская
конвенция об охране литературных и художественных произведений (далее -
Конвенция) не исключает возможности предоставления правовой охраны официальным
текстам законодательного, административного и судебного характера и официальным
переводам таких текстов (п. 4 ст. 2 Конвенции).
Вместе
с тем в Конвенции указан ряд
видов произведений, которые не пользуются правовой охраной, либо таких, которые
могут быть изъяты из охраны национальным законодательством
государств-участников. В частности, в ней полностью исключается авторская
охрана такой категории произведений, как "сообщения о новостях дня или
сообщения о различных событиях, имеющих характер простой пресс-информации"
<58>.
--------------------------------
<58>
См.: Пантелеева З.Ю. Актуальные проблемы международной
охраны
авторских прав // Международное публичное и частное право. 2008. N 3.
[Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения:
20.11.2016).
Аналогичные
правила содержатся в п. (2) и (3) ст. 10 Закона Японии от 6 мая 1970 г. N 48, в
соответствии с которыми новости дня и отдельные факты, имеющие характер простых
информационных данных, не относятся к числу охраняемых <59>. Это
соответствует предписаниям пп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ.
--------------------------------
<59>
См.: Зенин И.А. Гражданское и торговое право зарубежных стран. Учебник и
практикум для бакалавриата и магистратуры. С. 183.
Важно и еще одно
совпадение: в соответствии с п. 5 ст. 1259 ГК РФ
"авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы,
процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных
задач, открытия, факты, языки программирования".
Аналогичным
образом, согласно п. "б" § 102 Закона США об авторском праве
"авторско-правовая охрана оригинального произведения не распространяется
на какую-либо идею, операцию, способ, систему, метод, концепцию, принцип или
открытие, независимо от формы их описания, объяснения, иллюстрирования или
изображения в таком произведении" <60>.
--------------------------------
<60>
Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник
нормативных актов: авторское право. Учебное пособие / Под ред. В.К. Пучинского,
М.Н. Кузнецова. М., 1988. С. 28 - 29.
Сходные нормы
содержатся в законах и других зарубежных стран.
При
защите авторских прав важно учитывать два критерия охраноспособности их
объектов: 1) создание произведения творческим трудом и 2) его выраженность в
объективной форме. Трактовка критерия выраженности произведения в той или иной
форме особого труда не составляет.
В
соответствии с п. 3 ст. 1259 ГК РФ
"авторские права распространяются как на обнародованные, так и на
необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в
т.ч. в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного
исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или
видеозаписи, в объемно-пространственной форме".
Сложнее
дело обстоит с первым критерием - творческим характером деятельности по
созданию произведения, поскольку действующее законодательство не определяет
понятия творчества и это, видимо, трудно сделать <61>.
--------------------------------
<61>
По мнению проф. А.П. Сергеева, "отсутствие в п. 1 ст. 1259 ГК РФ прямого
указания на творческий характер произведения вряд ли можно признать удачей
составителей проекта части четвертой Кодекса". Сергеев А.П. Гражданское
право. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева. В 3 т. Т. 3. М., 2016. С. 133.
Неопределенность
данного понятия в авторских правоотношениях может отрицательно сказаться на
успешной защите авторских прав создателя результата интеллектуальной
деятельности, а также на соблюдении законодательных норм в сфере авторских
прав, т.к. в российском законе не решен вопрос: что есть творчество?
Возможно,
в действующем законодательстве это понятие не определено по той причине, что
правоприменителям все равно пришлось бы выходить за рамки юридического
определения и оперировать общефилософскими категориями.
Имеющиеся
же доктринальные определения не отличаются единством.
Более
века назад профессор А.А. Пиленко утверждал: "Было бы, конечно, наивным
искать объективные мерки для понятия творчества. В каждое данное время и в
каждом данном обществе существует установившееся словоупотребление: удачное
решение известных (этических, социальных, эстетических и т.д.) проблем
предполагается требующим квалифицированной деятельности, творчества"
<62> (разрядка автора - О.Б.). Однако из данного суждения невозможно
вывести конкретные критерии творчества.
--------------------------------
<62>
Пиленко А.А. Право изобретателя (по изданию 1902 - 1903 гг.). 2-е изд.,
исправл. и дополн. М., 2005. С. 286.
По мнению
профессора В.Я. Ионаса, творческой является продуктивная деятельность. Именно
она порождает авторские права на произведение. В отличие от нее существует не
порождающая авторских прав репродуктивная деятельность, выражающаяся в
воспроизведении готовых мыслей или образов по правилам формальной логики или
иным известным правилам <63>. Однако конкретизируя показатели
продуктивной деятельности, профессор В.Я. Ионас включает в их число не
свойственный авторскому праву критерий новизны.
--------------------------------
<63>
См.: Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. С. 9 -
10.
Со спорным
мнением В.Я. Ионаса по существу солидарен В.А. Попов, утверждавший, что
"...юридическое значение новизны произведения состоит в том, что через нее
раскрывается понятие творчества в объективном смысле, поскольку с точки зрения
субъективной творческим может быть и такой результат, который объективно не
является новым. Юридическое же значение творчество приобретает лишь в
объективном смысле, когда создается что-то ранее неизвестное или не
существовавшее в сокровищнице науки, литературы или искусства. Вопрос лишь в
том, когда закон признает определяющее юридическое значение за новизной формы
творческого произведения, а когда за новизной его содержания" <64>.
--------------------------------
<64>
Попов В.А. О понятии и признаках объекта авторского права // Проблемы
советского авторского права / Ред. коллегия: М.М. Богуславский, Э.П. Гаврилов,
С.А. Чернышева. М., 1979. С. 63.
В советском
энциклопедическом словаре дано такое определение: "Творчество -
деятельность, порождающая нечто качественно новое и отличающаяся
неповторимостью, оригинальностью..." <65>. Но если это так, тогда
надо вводить на авторские произведения экспертизу на новизну и (или)
оригинальность, что представляется не только абсурдным, но и практически
нереальным (неосуществимым) вследствие неповторимости интеллектуальных свойств
любой человеческой личности и результатов ее умственного труда.
--------------------------------
<65>
Советский энциклопедический словарь / Глав. ред. А.М. Прохоров. М., 1990. С.
1325.
Внешне
интересным представляется мнение Степанова П.В., согласно которому
"творческая деятельность, или попросту творчество, представляет собой
особую форму умственной работы, при которой мозг человека на основе имеющихся
способностей, собственного эмоционального восприятия окружающей
действительности, а равно себя самого в этой действительности, и приобретенных
познаний создает новые идеи и образы, формы изложения, решения различного рода
задач, выражает свои чувства и настроения" <66>.
--------------------------------
<66>
Степанов П.В. Комментарий к Гражданскому
кодексу Российской Федерации, части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л.А.
Трахтенгерц. М., 2009. С. 145.
Иными словами,
творчество - это процесс умственной деятельности (работы), в результате которой
создаются новые идеи, образы и формы.
Таким
образом, выходит, что нужно вводить обязательную экспертизу и определять
критерии новизны идей, образов и форм. А это в принципе невозможно сделать.
Обоснованным
представляется вывод о том, что на практике критерий творчества с полным
основанием сводится к установлению факта создания результата интеллектуальной
деятельности, в т.ч. произведения науки, литературы и искусства,
самостоятельным умственным трудом. Иначе говоря, "творческим следует
считать любой умственный (духовный, мыслительный, интеллектуальный) труд, а его
результат - объектом авторских прав, если 1) не доказано незаконное присвоение
результата умственного труда другого лица, т.е. плагиат; 2) данный результат в
установленном законом порядке не признан изобретением или другим результатом
интеллектуальной деятельности, например содержанием базы данных либо средством
индивидуализации; 3) на результат его обладателем не введен режим коммерческой
тайны или другой подобный режим, и он не является ноу-хау; 4) этот результат,
например, закон, судебное решение, другой официальный документ, флаг, герб,
другой государственный символ или знак, произведение народного творчества
(фольклор), не имеющие конкретного автора, де-юре (в настоящее время в силу п. 6 ст. 1259 ГК РФ) вообще
не является объектом интеллектуальных прав; 5) данный вид умственной
деятельности не признан в законе (например, в абз. 2 п. 1 ст. 1228 ГК РФ)
оказанием автору результата интеллектуальной деятельности "только
технического, консультационного, организационного или материального содействия
или помощи" либо только "способствованием оформлению прав на такой
результат или его использованию", а также "осуществлением контроля за
выполнением соответствующих работ" <67>.
--------------------------------
<67>
Зенин И.А. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации // Право
интеллектуальной собственности. 2013. N 3.
Действительно,
если имел место плагиат, орган, рассматривающий конфликт, прежде всего суд,
может назначить экспертизу. Специалисты в соответствующей области творчества
дадут свое заключение о самостоятельном создании произведения либо о
недозволенном полном или частичном заимствовании либо плагиате чужого
произведения. В судебной практике известны примеры подобного рода. В частности,
в одном из дел рассматривался иск композитора, претендовавшего на авторство
музыки к известной песне "Огонек" ("На позиции девушка провожала
бойца..."), весьма популярной в годы Великой отечественной войны и в
последнее время. Композитор утверждал, что он, якобы, сочинил музыку, будучи на
фронте. Однако суд с помощью экспертов без труда установил плагиат. Мелодия
песни "Огонек" была известна еще до войны. Это была мелодия польского
танго, исполнявшаяся на слова "Голубыми туманами наша юность полна".
В этой ситуации, естественно, нельзя говорить о творчестве и об авторском праве
плагиатора.
При
этом следует отметить, что хотя любой творческий труд, бесспорно, является
умственным трудом, не всякий умственный труд можно признавать творческим.
Вместе с тем следует различать умственный творческий и умственный нетворческий
труд. Поэтому умственный труд (в виде проведения расчетов, вычислений, анализа
различных параметров создаваемой вещи) в юридическом смысле должен считаться
нетворческим. Напротив, умственный труд, приводящий к созданию охраноспособного
результата (произведения науки, литературы и искусства) в смысле требований п. 1 ст. 1228 и ст. 1257 ГК РФ, должен
считаться творческим. При этом указанная трактовка умственного нетворческого
труда в равной мере применима и к характеристике умственного труда,
предшествующего созданию вещи (например, книги) как носителя литературного
произведения, являющегося результатом умственного творческого труда и объектом
авторского права его создателя. Вследствие этого на книгу как вещь (результат
умственного нетворческого труда) может быть один правообладатель (собственник
данной вещи), а на литературное произведение как объект авторского права,
материальным носителем которого является данная книга, будет выступать другой
правообладатель, чьим самостоятельным умственным творческим трудом создано это
произведение <68>.
--------------------------------
<68>
См.: Богданова О.В. Объекты авторских прав как
предпосылка
эффективности их защиты // Право и экономика. Июль 2016 г. С. 27 - 32.
В связи с
очевидной важностью (практической и теоретической) выработки легального
определения категории творчества (творческого труда, творческой, умственной и
т.п. деятельности) как критерия охраноспособности любого результата
интеллектуальной деятельности (в т.ч. объекта авторских прав) в целях
оптимизации защиты авторских прав гражданско-правовыми способами предлагают
нести изменения и изложить п. 1 ст. 1228 ГК РФ в
следующей редакции:
"1.
Автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин,
творческим трудом которого создан такой результат.
Не
признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не
внесшие личного творческого вклада в создание такого результата, в т.ч.
оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или
материальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлению прав
на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшие
контроль за выполнением соответствующих работ, и лица, чья интеллектуальная
деятельность (в виде проведения расчетов, вычислений, анализа различных
параметров создаваемой вещи) была направлена на создание вещей как объектов
вещных прав".
В
этой связи предлагаю развернутое научно-теоретическое определение творчества.
Творчество
- это результат умственной, духовной и мыслительной деятельности физического
лица, чья умственная и мыслительная деятельность не направлена только на
создание вещи как объекта вещных прав.
Следует
внести изменения в ст. 1259 ГК РФ и расширить приводимый в ее п. 1 незакрытый
перечень объектов авторских прав, предусмотрев, что законом могут быть отнесены
к "объектам авторских прав не просто "другие произведения", а
"другие произведения", отвечающие требованиям, предъявляемым
настоящим Кодексом к произведениям науки, литературы и искусства".
§ 2.
Понятие защиты, субъекты права на защиту, формы
и способы защиты
интеллектуальных авторских прав
Общепризнано,
что субъективное гражданское право имеет для субъекта реальное значение, если
оно может быть защищено. При этом, как еще в 1972 г. справедливо отмечал
профессор В.П. Грибанов, "признавая за гражданами и организациями
определенные гражданские права, гражданское законодательство предоставляет
управомоченному лицу и необходимые средства для их защиты. Иначе говоря,
гражданское законодательство признает за управомоченным лицом право на
защиту" <69>.
--------------------------------
<69>
Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав (по изданию 1972 г.). М.,
2001. С. 299.
По мнению
профессора В.В. Долинской, "защита прав имеет специальный объект в виде
субъективного права, закрепленного законодательством и иными правовыми актами
за участником гражданского оборота. Защите подлежат лишь признанные гражданским
правом и удовлетворяющие требованиям гражданского законодательства
объекты" <70>. Применительно к теме исследования объектами защиты
служат не сами произведения как объекты авторских прав, а именно
интеллектуальные авторские права и иные права, принадлежащие автору, к примеру
право на вознаграждение.
--------------------------------
<70>
См.: Долинская В.В. Защита гражданских прав: состояние, тенденции и проблемы
правового регулирования // Гражданское право: Материалы науч. конф. Воронеж, 15
- 16.03.2002. В 2 ч. / Под ред. Е.И. Носыревой, Т.Н. Сафроновой. Воронеж. Ч. 1.
С. 147.
Таким образом,
право на защиту является элементом-правомочием, входящим в содержание всякого
субъективного гражданского права <71>.
--------------------------------
<71>
См.: [Электронный ресурс] - CD-ROM // Классика российской цивилистики
(Монографии по гражданскому праву). Грибанов В.П. Осуществление и защита
гражданских прав. М., 2005.
"Субъективное
право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми
средствами защиты, является лишь "декларативным правом" <72>.
Поэтому гражданское законодательство предоставляет субъектам целый спектр
возможностей по защите нарушенных или оспоренных прав, в т.ч. авторских прав.
При этом, по мнению профессора В.П. Грибанова, "всякое субъективное
гражданское право, в т.ч. и право на защиту, представляет собой меру возможного
поведения управомоченного лица" <73>.
--------------------------------
<72>
Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 104.
<73>
Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 299.
И.Л. Корнеева
также справедливо полагает, что "под субъективными авторскими правами
понимают совокупность предоставленных автору прав (правомочий), необходимых для
охраны его интересов, возникающих в связи с созданием произведения и
использованием его обществом" <74>. Данное мнение поддерживают и
другие авторы, отмечающие, что под "субъективным авторским правом следует
понимать совокупность конкретных правомочий по использованию и распоряжению
(определению юридической судьбы) произведения" <75>, а значит, и по
защите данных правомочий.
--------------------------------
<74>
Корнеева И.Л. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М.,
2006. С. 92.
<75>
Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория и практика. М., 2008. С.
108.
В свою очередь,
И.В. Свечникова обоснованно утверждает, что "в содержании субъективного
права обычно выделяют несколько правомочий: возможность требовать от обязанного
лица определенного поведения, возможность осуществить субъективное право своими
действиями и, наконец, возможность обратиться к суду за защитой нарушенного или
оспариваемого права. Следовательно, право на защиту является составным
элементом субъективного гражданского права" <76>. К сказанному
следует добавить, что эти действия включают, разумеется, и защиту прав.
--------------------------------
КонсультантПлюс:
примечание.
Учебное пособие
И.В. Свечниковой "Авторское право" включено в информационный банк
согласно публикации - Дашков и К, 2009.
<76>
Свечникова И.В. Авторское право: Учебное пособие. М., 2010. С. 171.
Итак, для защиты
нарушенных или оспоренных авторских прав их субъект должен совершить
определенные действия, направленные на защиту этих прав. При этом защита любых,
в т.ч. авторских, прав является следствием нарушения права управомоченного лица
обязанным лицом, поскольку при отсутствии нарушенного субъективного
гражданского права отсутствует сам предмет защиты и, соответственно, не
возникает права на защиту.
По
мнению профессора Э.П. Гаврилова, "о защите авторских прав говорят в тех
случаях, когда они нарушены или могут быть нарушены, т.е. имеется угроза
неправомерного вторжения в сферу авторского права, принадлежащего определенному
лицу" <77>.
--------------------------------
<77>
Гаврилов Э.П. Издательские договоры. Авторский гонорар. М., 1988. С. 12.
Важен и другой
аспект данной проблемы. Как отмечается в литературе, "наравне с понятием
"защита" используется и слово "охрана". Но если охрана прав
имеется уже в силу факта соответствующих запрещающих норм и осуществляется
независимо от наличия правонарушений либо иных посягательств на права, то для
защиты всегда характерно наличие конфликта и активное поведение
заинтересованных управомоченных лиц. Нормы гражданского законодательства, в
т.ч. авторского, направлены как на охрану прав, так и на их защиту; разделение
охраны и защиты уместно, как представляется, только в научно-познавательном
плане" <78>.
--------------------------------
<78>
Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. С. 235.
Сходной точки
зрения придерживается Т.В. Дробышевская, полагающая, что понятия "защита
субъективного права" и "охрана субъективного права" не
совпадают. "Охрана" - понятие более широкое. Охраняют личные
субъективные права постоянно, а защищают только тогда, когда их нарушают или
оспаривают. Охрана - это установление общего правового режима, а защита - это
меры, предпринимаемые в случаях, когда необходимы восстановление или признание
личных неимущественных прав и защита интересов" <79>. Иначе говоря,
защита прав происходит только при их нарушении. С этой точкой зрения солидарен
и профессор Н.И. Матузов, который, говоря о соотношении охраны и защиты
субъективных прав, подчеркивает, что "охраняются они постоянно, а
защищаются они только тогда, когда нарушаются" <80>.
--------------------------------
<79>
См.: Дробышевская Т.В. Личные неимущественные права граждан и их
гражданско-правовая защита: Монография. Красноярск, 2001. С. 53.
<80>
Матузов Н.И. Правовая система и личность. С. 131.
С подобной
трактовкой охраны и защиты прав можно согласиться, лишь уточнив, что охраняются
прежде всего не только и не столько права, сколько объекты прав. Что касается
непосредственной защиты авторских прав, то под ней обычно понимается
совокупность мер, направленных на восстановление и признание этих прав при их
нарушении или оспаривании <81>. Аналогичным образом, по мнению В.В.
Черячукина, "под защитой авторских прав в российской юридической науке
понимается совокупность мер, направленных на восстановление или признание
авторских прав и защиту интересов их обладателей при их нарушении или
оспаривании" <82>.
--------------------------------
<81>
См.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. М.,
2016. С. 202 (автор главы - А.П. Сергеев).
<82>
Интеллектуальная собственность (Права на результаты интеллектуальной
деятельности и средства индивидуализации): Учеб. пособие / Под общ. ред. Н.М.
Коршунова. М., 2008. С. 204 (автор главы - В.В. Черячукин).
Сходной позиции
придерживаются и другие авторы, полагающие, что "под защитой прав
традиционно понимается система специальных мер (средств), обеспеченных
государственным принуждением и направленных на пресечение незаконных действий и
восстановление нарушенных прав" <83>.
--------------------------------
<83>
Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2008. С.
235.
По справедливому
замечанию Н.И. Федоскиной, при использовании предоставленных гражданским
законодательством способов защиты как для пресечения, так и для предотвращения
посягательств на интересы правообладателей важно иметь правильное представление
о том, что является нарушением авторских прав <84>.
--------------------------------
<84>
См.: Федоскина Н.И. Основания и порядок применения
способов
защиты авторских и смежных прав, предусмотренных гражданским законодательством
// Журнал российского права. 2006. N 9. [Электронный ресурс] // СПС
"КонсультантПлюс" (дата обращения: 20.11.2016).
Разделяя в целом
подобное понимание защиты прав, отметим, что гражданское законодательство
устанавливает материально-правовые меры принудительного характера, посредством
которых производится восстановление (или признание) нарушенных (оспариваемых)
авторских прав способами защиты, предусматриваемыми ст. 12, 1251, 1252 и 1301 ГК РФ, и
одновременно меры гражданско-правовой ответственности нарушителей данных прав.
Вследствие этого проблемы нарушения и защиты авторских прав естественным
образом трансформируются в проблемы гражданско-правовой ответственности их
нарушителей.
Общепризнано,
что гражданско-правовая ответственность наступает при совершении
правонарушения, предусмотренного императивными нормами гражданского
законодательства или договором <85>.
--------------------------------
<85>
См.: Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. М., 2015. С. 632.
Иначе говоря,
гражданско-правовая ответственность неотделима от правонарушения и выступает
его следствием. При этом, как справедливо отмечал профессор В.П. Грибанов,
"...гражданско-правовая ответственность имеет имущественный характер,
характер имущественного воздействия на правонарушителя" <86>.
--------------------------------
<86>
Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав (по изданию 1972 г.). М.,
2001. С. 310.
Это мнение
разделяет профессор И.А. Зенин, отмечающий, что "гражданско-правовая
ответственность есть применение к нарушителю договорных обязательств, а также к
причинителю имущественного или морального вреда либо вреда жизни и здоровью
гражданина мер имущественного воздействия, т.е. санкций" <87>. При
этом, по мнению автора, любая санкция "приобретает характер
гражданско-правовой ответственности, если она, во-первых, носит имущественный
характер и, во-вторых, ухудшает имущественное положение нарушителя"
<88>.
--------------------------------
<87>
Зенин И.А. Основы гражданского права России (конспект лекций для специалистов
по праву интеллектуальной собственности). М., 1993. С. 95.
<88>
Зенин И.А. Гражданское право: Учебник. М., 2009. С. 147 - 148.
Для наступления
гражданско-правовой ответственности, которая всегда выражается в виде
имущественных лишений, претерпеваемых правонарушителем, должны существовать
специфические основания, образующие так называемый состав гражданского
правонарушения.
Профессор
В.П. Грибанов в доктрине гражданского права сформировал взгляд, согласно
которому состав гражданского правонарушения образуют следующие факторы
(условия):
"а)
наличие прав и обязанностей, нарушение которых влечет за собой возложение на их
нарушителя гражданско-правовой ответственности; б) противоправное нарушение
лицом возложенных на него обязанностей и субъективных прав других лиц; в)
наличие вреда или убытков, причиненных противоправным поведением
правонарушителя; г) наличие причинной связи между противоправным поведением
правонарушителя и наступившими вредоносными последствиями; и наконец, д)
наличие вины правонарушителя" <89>.
--------------------------------
<89>
Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав (по изданию 1972 г). С.
319.
Одновременно
профессор В.П. Грибанов подчеркивает, что "правонарушение всегда связано с
неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязанностей, но не всегда
связано с нарушением субъективных гражданских прав других лиц. Поскольку
гражданско-правовая ответственность наступает за нарушение гражданских прав и
обязанностей, то только при наличии этих прав и обязанностей может идти речь об
ответственности. Если же таких прав и обязанностей нет, невозможно и их
нарушение, не может быть и ответственности" <90>.
--------------------------------
<90>
Там же. С. 319.
В современной
доктрине гражданского права отмеченные факторы (условия) состава гражданского
правонарушения являются общепринятыми. Вместе с тем закон предусматривает в
некоторых случаях наступление гражданско-правовой ответственности независимо от
вины и ее формы. На практике суды при принятии решения, как правило, не
принимают во внимание доводы ответчика, касающиеся того, что спорный объект
авторского права приобретен по договору купли-продажи у контрагента,
являющегося оптовым поставщиком ответчика, который в соответствии со ст. 460 ГК РФ и
договором обязан передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц.
Наличие договорных отношений с контрагентом, продавшим ответчику контрафактный
объект авторского права, не может быть расценено как обстоятельство,
подтверждающее право ответчика на тиражирование и распространение объекта
авторского права.
В
свое время профессор В.П. Грибанов отмечал, что "в отличие от уголовного
права, где ответственность наступает только при наличии вины, советское
гражданское законодательство знает ряд случаев, когда ответственность наступает
и независимо от вины. Это объясняется главным образом различием в основных
функциях юридической ответственности в уголовном и гражданском праве. Уголовная
ответственность всегда будет зависеть от степени вины преступника и опасности
данного преступления.
Иное
дело в гражданском праве. Главная функция гражданско-правовой ответственности -
это возмещение причиненного вреда или убытков. Гражданско-правовая
ответственность носит восстановительный характер. Поэтому, например, в
гражданском праве по общему правилу не имеет значения, нарушены ли гражданские
права и обязанности умышленно или по неосторожности. В любом случае вред или
убытки подлежат возмещению в полном объеме. По той же причине в гражданском
праве в отдельных случаях допускается и возложение ответственности независимо
от вины правонарушителя" <91>. Изложенное мнение в основном
справедливо и сегодня.
--------------------------------
<91>
Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав (по изданию 1972 г.). С.
342.
Вместе с тем
профессор М.Н. Малеина обоснованно замечает, что "противоправным является
действие или бездействие, нарушившее нормы закона или иного правового акта, а
также субъективное право лица. Действия приобретают противоправный характер при
ненадлежащем исполнении обязанностей, т.е. при исполнении их с отступлением от
условий, определенных правовым актом или договором. Законодательство не
содержит исчерпывающего перечня запрещенных действий" <92>.
--------------------------------
<92>
Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Отв. ред. В.П. Мозолин. Т. 1. М., 2016. С.
755 (автор главы - М.Н. Малеина).
Противоправность
поведения по смыслу ст. 1229 и 1233 ГК РФ, на наш
взгляд, заключается в том, что использование результата интеллектуальной
деятельности и распоряжение исключительными правами на них осуществляются без
согласия правообладателя и (или) с нарушением личных неимущественных авторских
и иных прав, принадлежащих автору. Согласно нормам указанных статей ГК РФ нарушителями
интеллектуальных прав являются юридические и физические лица, в т.ч.
индивидуальные предприниматели, не соблюдающие требования закона об
интеллектуальных правах.
Вследствие
изложенного "в числе мер защиты обычно выделяют меры ответственности, для
которых типично не только восстановление нарушенных прав, но и обременение
правонарушителя в виде возложения дополнительных обязанностей либо лишения
имеющихся субъективных прав; это санкции, которые влекут определенные лишения
имущественного или личного характера. Кроме того, применение мер
ответственности требует установления факта правонарушения, тогда как для
применения мер защиты достаточными могут быть и посягательства или оспаривания
субъективного права. В данном случае они специально не выделяются, но следует
помнить, что, например, в соответствии со ст. 401 ГК РФ
привлечение к ответственности по общему правилу требует установления вины
правонарушителя, тогда как использование иных мер защиты не обусловлено
установлением вины" <93>.
--------------------------------
<93>
Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. С. 235.
Для анализа
понятия защиты авторских прав весьма важным является также вопрос о субъектах
права на защиту. По мнению профессора А.П. Сергеева, "субъектами
авторского права являются лица, которым принадлежат субъективные авторские
права в отношении произведения. Обладателями авторских прав могут быть
российские граждане, иностранцы, лица без гражданства, их наследники и иные
правопреемники" <94>. Иногда в число субъектов, обладающих
правомочиями на защиту авторских прав, включают помимо авторов, их наследников
и других правопреемников, также работодателей авторов - в случаях создания
служебных произведений <95>.
--------------------------------
<94>
Сергеев А.П. Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. С.
148.
<95>
См.: Черячукин В.В. Интеллектуальная собственность (Права на результаты
интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации): Учеб. пособие. С.
205.
Защита
нарушенных или оспоренных авторских прав осуществляется с использованием
соответствующих форм и способов защиты данных прав. Автор самостоятельно
выбирает способ защиты данных прав, определенный законом. Однако выбор
надлежащего способа защиты нарушенных или оспоренных авторских прав является
гарантией успешности защиты данных прав. Зачастую суды отказывают в иске по
причине избрания автором ненадлежащего способа защиты авторских прав, который
не приводит к восстановлению нарушенного права.
Согласно
п. 13 Постановления
Пленума ВС РФ от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при
рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об
авторском праве и смежных правах" <96> надлежащим ответчиком по делу
о защите авторского права является лицо, осуществившее действие по
использованию объектов авторского права.
--------------------------------
<96>
Российская газета. 2006. 28 июня.
Нарушителем
авторских прав признается любое физическое или юридическое лицо, которое не
выполняет требований, установленных гражданским законодательством. Чаще всего
такими нарушителями оказываются лица, допустившие незаконное использование
произведений. Подобные действия являются контрафактными, а нарушители именуются
пиратами <97>, <98>.
--------------------------------
<97>
См.: Черячукин В.В. Интеллектуальная собственность (Права на результаты
интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации): Учеб. пособие. С.
205.
<98>
См.: Понятие защиты, субъекты права на защиту и формы защиты интеллектуальных
авторских прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные
права. Май 2012 г. N 5. С. 46 - 53; Он же. Понятие защиты, субъекты права на
защиту и формы защиты интеллектуальных авторских прав // Интеллектуальная
собственность. Авторское право и смежные права. Июнь 2012 г. N 6. С. 8 - 15.
Сходные, но не
совпадающие трактовки нарушения авторских прав существуют и в других
правопорядках. Например, по законодательству США "нарушение авторского
права имеет место в том случае, если какое-либо лицо незаконно использует
произведение или копирует его. Тем не менее существуют определенные ограничения
исключительных прав владельца авторского права, которые могут в некоторых
случаях освободить это лицо от ответственности за нарушение. К лицу,
нарушившему авторское право, могут быть применены такие меры, как запрещение
дальнейшего копирования произведения, наложение возмещения убытков и доходов
нарушителя либо возмещение судебных издержек и адвокатских гонораров"
<99>. При этом контроль соблюдения авторских прав в США осуществляет
Copyright clearance Center <100>.
--------------------------------
<99>
Международный семинар "Роль правовой защиты интеллектуальной и
промышленной собственности и лицензионные операции в экономике свободного
рынка". Москва, сентябрь - октябрь 1991. С. 67.
<100>
[Электронный ресурс]. Режим доступа:
http://en.wikipedia.org/wiki/Copyright_Clearance_Center (дата обращения:
20.11.2016).
Слово
"контрафактный" происходит от французского слова
"contrefacon" - нарушение прав интеллектуальной собственности"
<101>. В соответствии с п. 4 ст. 1252 ГК РФ "в
случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также
импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены
результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят
к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство,
такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат
изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные
последствия не предусмотрены настоящим Кодексом".
--------------------------------
КонсультантПлюс:
примечание.
Комментарий к
Закону об авторском праве и смежных правах Э.П. Гаврилова включен в
информационный банк согласно публикации - Экзамен, 2005 (4-е издание,
переработанное и дополненное).
<101>
Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону Российской Федерации "Об авторском
праве и смежных правах". М., 2003. С. 192.
Пленум ВС РФ в абзаце втором п. 5 Постановления
от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о
нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о
незаконном использовании товарного знака" разъяснил, что экземпляры
произведений считаются контрафактными, если изготовление, распространение или
иное их использование, а равно импорт таких экземпляров нарушают авторские
права, охраняемые в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Иногда
и в обиходе, и в юридической литературе понятие "плагиат" может быть
тождественно термину "интеллектуальное пиратство" или
"контрафакт" <102>. Это объясняется, в частности, тем, что в
англосаксонском праве термин "пиратство" давно используется для
установления факта плагиата в авторском праве. При этом в статуте королевы Анны
1710 г. содержание термина "пиратство" раскрывалось именно через
плагиат и подделку как правонарушения по присвоению авторства на произведение и
незаконное тиражирование самого произведения.
--------------------------------
<102>
См.: Богданова О.В. Присвоение авторства как способ
нарушения
авторских прав // Право и экономика. Август 2016 г. С. 33 - 35.
Аналогичным
образом пиратство трактуется и в современной британской правоприменительной
практике, подтверждением чего может служить даже название семинара,
состоявшегося 18 июня 2013 г. в Посольстве Великобритании в России и
организованного рядом российских и британских организаций, под названием
"Internet Piracy in Performing Arts" ("Интернет-пиратство в
исполнительских искусствах") <103>.
--------------------------------
<103> См.: Seminar "Internet Piracy in Performing Arts", 18 June 2013.
UK
Trade and Investment. British Embassy Moscow.
Copyright
infringement (нарушение авторского права) - это правонарушение, суть которого
состоит в использовании произведений науки, литературы и искусства, охраняемых
авторским правом, без разрешения авторов или правообладателей или с нарушением
условий договора об использовании таких произведений. К числу основных способов
нарушения авторских прав относится незаконное копирование и распространение
произведения, а также плагиат <104>.
--------------------------------
<104>
[Электронный ресурс]. Режим доступа: http://en.wikipedia.org/wiki/Copyright_infringement
(дата обращения: 12.12.2012).
В то же время
при плагиате присваивается не только авторство, но и другие авторские права
подлинного автора. В этой связи можно сделать вывод, что плагиат - это
присвоение авторства и всех прав, принадлежащих подлинному автору. Борьба с
такими нарушениями ведется по всему миру. На пресечение контрафакта направлена,
в частности, Директива 2004/48/ЕС
Европейского Парламента и Совета Европы от 29 апреля 2004 г. "Об
обеспечении прав на интеллектуальную собственность" (Страсбург)
<105>.
--------------------------------
<105>
На русском языке см.: [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс"
(дата обращения: 20.11.2016). На английском языке опубликована не была.
Вступила в силу 20.05.2004.
Важные проблемы
связаны с формами защиты авторских прав. В юридической науке отмечается, что
защита авторских прав может осуществляться в юрисдикционной и неюрисдикционной
формах. Одновременно в рамках юрисдикционной формы выделяются общий и
специальный порядок защиты. Защита авторских прав является юрисдикционной, если
лицо, права и законные интересы которого нарушены, обращается за защитой
нарушенных или оспоренных прав в суд <106>. При этом в силу п. 1 ст. 11 ГК РФ
"защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии
с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд,
арбитражный суд или третейский суд (далее - суд)".
--------------------------------
<106>
См.: Сергеев А.П. Гражданское право. Учебник: В 3 т. Т. 3 / Под ред. А.П. Сергеева.
С. 205.
Согласно п. 4 ст. 34 Арбитражного
процессуального кодекса Российской Федерации "Суд по интеллектуальным
правам в качестве суда первой инстанции рассматривает:
1)
дела об оспаривании нормативных правовых актов федеральных органов
исполнительной власти в сфере патентных прав и прав на селекционные достижения,
права на топологии интегральных микросхем, права на секреты производства
(ноу-хау), права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ,
услуг и предприятий, права использования результатов интеллектуальной
деятельности в составе единой технологии;
1.1)
дела об оспаривании актов федеральных органов исполнительной власти в сфере
патентных прав и прав на селекционные достижения, права на топологии
интегральных микросхем, права на секреты производства (ноу-хау), права на
средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий,
права использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой
технологии, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными
свойствами;
2)
дела по спорам о предоставлении или прекращении правовой охраны результатов
интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации
юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (за исключением объектов
авторских и смежных прав, топологий интегральных микросхем), в т.ч.:
-
об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия)
федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности,
федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям и их
должностных лиц, а также органов, уполномоченных Правительством Российской
Федерации рассматривать заявки на выдачу патента на секретные изобретения;
-
об оспаривании решений федерального антимонопольного органа о признании
недобросовестной конкуренцией действий, связанных с приобретением
исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, товаров,
работ, услуг и предприятий;
-
об установлении патентообладателя;
-
о признании недействительными патента на изобретение, полезную модель,
промышленный образец или селекционное достижение, решения о предоставлении
правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара и о
предоставлении исключительного права на такое наименование, если федеральным
законом не предусмотрен иной порядок их признания недействительными;
-
о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его
неиспользования".
Таким
образом, указанные выше дела отнесены к исключительной подсудности Суда по интеллектуальным
правам. И эти дела вправе рассматривать только названный суд. При таким
обстоятельствах у сторон отсутствует альтернатива рассмотрения названных дел в
ином суде.
Согласно
ч. 3 ст. 26 Гражданского
процессуального кодекса Российской Федерации "Московский городской суд
рассматривает в качестве суда первой инстанции гражданские дела, которые
связаны с защитой авторских и (или) смежных прав, кроме прав на фотографические
произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, в
информационно-телекоммуникационных сетях, в т.ч. в сети Интернет, и по которым
им приняты предварительные обеспечительные меры в соответствии со ст. 144.1 настоящего
Кодекса. В случае рассмотрения Московским городским судом дела, производство по
которому было возбуждено по иску истца после вступления в законную силу
решения, вынесенного этим же судом в пользу этого же истца по другому делу о
защите авторских и (или) смежных прав в информационно-телекоммуникационных
сетях, в т.ч. в сети Интернет, Московский городской суд также разрешает вопрос
о постоянном ограничении доступа к сайту в сети Интернет, на котором
неоднократно и неправомерно размещалась информация, содержащая объекты
авторских и (или) смежных прав, или информация, необходимая для их получения с
использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в т.ч. сети
Интернет".
Таким
образом, указанные выше дела отнесены к исключительной компетенции Московского
городского суда и не могут быть рассмотрены иным судом.
Федеральным
законом от 29 декабря
2015 г. N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской
Федерации" <107> предусмотрено разрешение спора третейским судом. Из
содержания данного Закона следует, что третейский суд рассматривает дела на
основании заключенного между сторонами арбитражного соглашения (в виде
арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения).
--------------------------------
<107>
Российская газета. 2015. 31 декабря.
Таким образом,
автор или правообладатель обязан(ы) представить арбитражное соглашение (в виде
арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения), заключенное
с ответчиком, на стадии обращения с иском в третейский суд для защиты
нарушенных или оспоренных авторских прав (личных неимущественных и
исключительных (имущественных)). По этой причине защита нарушенных или
оспоренных авторских прав в третейском судопроизводстве может быть реализована
лишь теоретически.
С
отраслевой точки зрения защита нарушенных или оспоренных авторских прав
осуществляется как частным, так и публичным правом. Преимущественно эта защита
осуществляется гражданско-правовыми способами на основании положений ст. 12, 1251, 1252, 1301 и др. ГК РФ.
Вместе
с тем иногда борьба с нарушениями авторских прав, т.е. защита данных прав,
ведется способами публичного-административного и уголовного права. Однако такая
защита по сути нередко пока что направлена на общую и частную превенцию
(предупреждение) нарушений.
Административный
порядок защиты гражданских прав регламентирован, в частности, п. 2 ст. 11 ГК РФ, согласно
которому "защита гражданских прав в административном порядке
осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. Решение, принятое в
административном порядке, может быть оспорено в суде". Действующим
гражданским законодательством защита авторских прав в административном порядке,
естественно, не регламентирована.
В
рамках регламентации особенностей совершения таможенных операций в отношении
товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности, гл. 46 Таможенного
кодекса Таможенного Союза (далее - ТК ТС) устанавливает меры по защите прав на
объекты интеллектуальной собственности, принимаемые таможенными органами (ст. 328), срок защиты
данных прав указанными органами (ст. 329) и таможенные
реестры объектов интеллектуальной собственности (ст. 330). Кроме того, ст. 331 - 332 ТК ТС предусматривают порядок
приостановления выпуска товаров, содержащих объекты интеллектуальной
собственности и отмены решения о приостановлении.
Фактически
нормы гл. 46 ТК ТС
закрепляют административный порядок защиты интеллектуальных прав на объекты
интеллектуальной собственности. Поэтому принимаемые в рамках данного порядка
решения таможенных органов могут быть оспорены в суде. Таким образом, и в этом
случае в конечном счете применяется юрисдикционная форма защиты
интеллектуальных, в т.ч. авторских прав, используемая для защиты этих прав в
русле цивилистической доминанты способов их защиты.
Еще
более ограниченный характер носит защита авторских прав нормами уголовного
права. Меры ответственности, предусмотренные ст. 146 УК РФ,
применяются чрезвычайно редко и выполняют фактически сугубо превентивную, т.е.
предупредительную функцию.
Неюрисдикционная
форма защиты авторских прав охватывает действия физических и юридических лиц по
защите нарушенных или оспоренных авторских прав, которые совершаются ими
самостоятельно без обращения за помощью к государственным или иным компетентным
органам <108>. Неюрисдикционную форму защиты авторских прав
правообладатели обычно используют самостоятельно без обращения за помощью к
государственным или иным компетентным органам путем предъявления претензий к
нарушителям авторских прав. Применение неюрисдикционной формы защиты законом не
регламентировано. Не предусмотрена им и ответственность субъектов, к которым
обращаются заявители, за неприменение мер ответственности к нарушителям их
авторских прав. Данная форма защиты вряд ли может быть эффективной и надежной,
поэтому следует еще раз подчеркнуть, что наибольшую практическую значимость
среди форм защиты имеет гражданско-правовая защита авторских прав, реализуемая
в юрисдикционной форме, поскольку она, как справедливо отмечают многие авторы,
обеспечивает применение предусмотренных законом способов защиты <109>.
--------------------------------
<108>
См.: Сергеев А.П. Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева.
С. 205.
<109>
См.: Там же. С. 205.
§ 3.
Совокупность гражданско-правовых способов
как
цивилистическая доминанта защиты интеллектуальных
авторских прав
В науке
гражданского права под способами защиты авторских прав понимаются закрепленные
законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством
которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав
и воздействие на правонарушителя <110>.
--------------------------------
<110>
См.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. М.,
2013. С. 545 (автор главы - А.П. Сергеев).
Иной, более
обстоятельной и обоснованной, точки зрения придерживается профессор В.В.
Витрянский, отмечающий, что "под способами защиты гражданских прав обычно
понимаются предусмотренные законодательством средства, с помощью которых могут
быть достигнуты пресечение, предотвращение, устранение нарушений права, его
восстановление и (или) компенсация потерь, вызванных нарушением права"
<111>.
--------------------------------
<111>
Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 2009. С.
781.
Реализуя
гарантированное ст. 44 Конституции РФ
право на охрану интеллектуальной собственности, управомоченное лицо -
обладатель субъективного авторского права избирает один из способов защиты,
поименованных в ст. 12 ГК РФ.
Содержащийся
в данной статье перечень способов защиты не является исчерпывающим, поскольку
эта статья допускает возможность нормативного установления и иных способов
защиты <112>. Следовательно, если в законе будет предусмотрен иной способ
защиты права, чем установленный ст. 12 ГК РФ, то при
реализации права на защиту субъектом права может быть избран также и способ
защиты, указанный в специальной норме соответствующего закона.
--------------------------------
<112>
По мнению профессора А.П. Сергеева, данный перечень не является научно
обоснованным ввиду того, что некоторые из указанных в нем способов защиты
перекрывают друг друга, а форма защиты - самозащита признана одним из ее
способов. См.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. Т.
1. М., 2013. С. 545 (автор главы - А.П. Сергеев).
Положения ст. 1251, 1252, 1253 и 1301 Гражданского
кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о способах защиты нарушенных
(оспоренных) интеллектуальных, в т.ч. авторских, прав по отношению к норме ст. 12 ГК РФ как раз и
являются в настоящее время такими специальными нормами, служащими нормативной
базой цивилистической доминанты защиты данных прав.
Гражданско-правовые
способы защиты авторских прав являются определяющими и преобладающими
(доминирующими) по сравнению с публично-правовыми (административными, в т.ч.
таможенными, и уголовно-правовыми) способами, а также приемами неюрисдикционных
форм защиты данных прав. И до принятия ч. 4 ГК РФ и в настоящее время в
юридической литературе нередко отмечалось, что уголовная ответственность (ст. 146 УК РФ) носит
скорее превентивный нежели реальный характер <113>. В этой связи
целесообразно ввести в научный оборот оригинальный (новый), необычный и
запоминающийся термин, означающий преобладание (превалирование) в доктрине и
правоприменительной практике гражданско-правовых (в сопоставлении с публично-правовыми)
способов защиты данных прав. Это предполагает введение данного термина в
научный оборот, но не в законодательство.
--------------------------------
<113>
См. подробно: Богданова О. Публично-правовые способы защиты интеллектуальных
авторских прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные
права. Август 2013 г. N 8. С. 43 - 54.
Гражданско-правовые
способы защиты авторских прав в рамках гражданского законодательства должны
избираться в соответствии со ст. 12, 1251, 1252, 1253 и 1301 ГК РФ с
"учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого
права" (п. 1 ст. 1250 ГК РФ). При
этом согласно п. 1 ст. 1248 ГК РФ
"споры, связанные с защитой нарушенных или оспоренных интеллектуальных
прав, рассматриваются и разрешаются судом (п. 1 ст. 11 ГК РФ)".
Круг
способов защиты личных неимущественных и исключительного (имущественного)
авторских прав не совпадает. Так, защита личных неимущественных прав автора по
смыслу п. 1 ст. 1251 ГК РФ
"осуществляется, в частности, путем признания права, восстановления
положения, существовавшего до нарушения права, пресечения действий, нарушающих
право или создающих угрозу его нарушения, компенсации морального вреда,
публикации решения суда о допущенном нарушении".
Что
касается защиты исключительного (имущественного) права, то в силу ст. 1252 ГК РФ она
осуществляется, в частности, путем предъявления какого-либо из следующих
требований: о признании права; пресечении действий, нарушающих право или
создающих угрозу его нарушения; возмещении убытков или уплаты компенсации;
изъятии материального носителя; публикации решения суда. Иначе говоря, при
нарушении как личных неимущественных, так и исключительного (имущественного)
прав в качестве способов защиты, несмотря на несовпадение их видов, могут быть
избраны некоторые одинаковые способы, такие как признание права, публикация
решения суда и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его
нарушения <114>.
--------------------------------
<114>
См.: Богданова О. Гражданско-правовые способы защиты интеллектуальных авторских
прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. Август
2012 г. N 8. С. 5 - 11.
По мнению
профессора А.П. Сергеева, потребность в применении такого способа защиты, как
признание авторского права, возникает тогда, когда наличие у лица данного права
подвергается сомнению, авторские права отрицаются или имеется реальная угроза
таких действий. Неопределенность существования авторского права приводит к
невозможности его использования <115>.
--------------------------------
<115>
См.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. С. 206
(автор главы - А.П. Сергеев).
Данную точку
зрения разделяют И.В. Свечникова <116> и профессор И.А. Зенин,
указывающий, что "требование о признании права предъявляется к лицу,
отрицающему или иным образом не признающему исключительное (имущественное)
право его обладателя и тем самым нарушающему интересы последнего"
<117>.
--------------------------------
КонсультантПлюс:
примечание.
Учебное пособие
И.В. Свечниковой "Авторское право" включено в информационный банк
согласно публикации - Дашков и К, 2009.
<116> См.:
Свечникова И.В. Авторское право: Учебное пособие. М., 2010. С. 179.
<117>
Зенин И.А. Комментарий к ГК РФ, части четвертой. М., 2008. С. 84.
На практике
признание как способ защиты права зачастую используется в сочетании с другими
способами, предусмотренными ст. 12, 1251 и 1252 ГК РФ.
Восстановление положения, существовавшего до нарушения права, как способ защиты
применяется в случае, когда нарушенное или оспоренное авторское право может
быть воссоздано путем устранения последствий его нарушения, например путем
изъятия из гражданского оборота контрафактных объектов авторского права
<118>. Возможна и ситуация, когда за изданное произведение гонорар
выплачен автору, но произведение не обозначено именем автора или подвергнуто
изменениям, снабжено иллюстрациями. В рассмотренных случаях автор вправе
требовать совершения действий, необходимых для восстановления его нарушенных прав.
Такими действиями могут быть: внесение исправлений, запрещение выпуска
произведения в свет <119>.
--------------------------------
КонсультантПлюс:
примечание.
Учебное пособие
И.В. Свечниковой "Авторское право" включено в информационный банк
согласно публикации - Дашков и К, 2009.
<118> См.:
Свечникова И.В. Авторское право: Учебное пособие. С. 180.
<119>
См.: Иоффе О.С. Основы авторского права: Учебное пособие. М., 1969. С. 56.
При этом, по
обоснованному мнению Н.И. Федоскиной, "когда охраняемый объект стал
доступен неопределенному кругу лиц, восстановить прежнее положение в полном
объеме невозможно. Однако такое восстановление может быть осуществлено, если
этого еще не произошло, например, путем изъятия и уничтожения всего объема
изготовленных с нарушением авторских прав материальных носителей до начала их
реализации" <120>.
--------------------------------
<120>
Федоскина Н.И. Гражданско-правовые способы защиты авторских и смежных прав в
Российской Федерации: Дис. к. ю. н. М., 2009. С. 77 - 78.
Статья 12 ГК РФ
фактически объединяет такие способы защиты, как восстановление положения,
существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или
создающих угрозу его нарушения. В этой связи справедливо утверждение, что
"это объединение не случайно, поскольку данные меры защиты взаимосвязаны.
Если права нарушены, восстановление положения, существовавшего до нарушения
права, влечет прекращение нарушающих право действий. Пресечение нарушения также
может восстановить существовавшее до нарушения права положение"
<121>. При этом к нарушителю личных неимущественных прав авторов может
быть предъявлено требование о прекращении использования имени автора
<122>.
--------------------------------
<121>
Федоскина Н.И. Там же. С. 78.
<122>
См.: Флейшиц Е.А. Личные права в гражданском праве Союза ССР и
капиталистических стран // Ученые труды. Выпуск VI. М., 1941. С. 140.
Требование о
пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения,
адресуются лицу, совершающему действия по нарушению исключительного права или
осуществляющему необходимые приготовления к таким действиям <123>. Данный
способ защиты на практике используется довольно часто и применяется в сочетании
с другими способами или самостоятельно <124>.
--------------------------------
<123>
См.: Зенин И.А. Комментарий к ГК РФ, части четвертой. С. 84.
<124>
См.: Богданова О.В. Нарушение интеллектуальных авторских прав и
гражданско-правовые способы их защиты // Законодательство. Май 2009 г. N 5; Он
же. Богданова О. Гражданско-правовые способы защиты интеллектуальных авторских
прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. Август
2012 г. N 8; Он же. Формы и способы защиты
интеллектуальных
авторских прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные
права. Июль 2016 г. N 7. С. 45 - 50.
Иногда нарушение
исключительного (имущественного) права выражается в изготовлении, импорте,
хранении, перевозке, продаже, ином распространении или недобросовестном
приобретении оборудования, прочих устройств и материалов, главным образом
предназначенных для совершения нарушения исключительного права на объекты
авторских прав. В подобных случаях защита исключительного права выражается в
предъявлении требования об изъятии материального носителя (п. 5 ст. 1252 ГК РФ),
адресованному его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу,
иному распространителю, недобросовестному приобретателю <125>.
--------------------------------
<125>
См.: Зенин И.А. Комментарий к ГК РФ, части четвертой. С. 84.
К нарушителю
исключительного (имущественного) права может быть предъявлено требование о
публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного
правообладателя. При этом во избежание неисполнения судебного акта в решении
суда должно быть указано средство массовой информации, в котором подлежит
опубликованию решение суда о допущенном нарушении <126>.
--------------------------------
<126>
См.: Зенин И.А. Там же. С. 84 - 85.
Такие способы
защиты, как признание оспоримой сделки недействительной и применение
последствий ее недействительности, а также применение последствий
недействительности ничтожной сделки представляют собой частные случаи
реализации способа защиты в виде восстановления положения, существовавшего до
нарушения права, поскольку, по мнению профессора А.П. Сергеева, совпадают с ним
по правовой природе <127>. На практике потерпевшие нередко прибегают к
этим способам защиты, требуя признания договоров о передаче исключительного
права или лицензионного недействительными (ничтожными) ввиду несоблюдения
участниками сделки письменной формы или требования о государственной
регистрации.
--------------------------------
<127>
См.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. С. 548
(автор главы - А.П. Сергеев).
Данные способы
защиты могут использоваться в случае, когда автор (иной правообладатель)
полагает нарушенными свои права при наличии договора (иной сделки); например,
если оказывается, что издательство не является юридическим лицом или содержание
договора противоречит закону (ст. 168 ГК РФ), либо
договор заключен под влиянием обмана. Основным последствием, помимо
установления факта недействительности сделки, здесь является двусторонняя
реституция, т.е. приведение сторон в первоначальное положение, иначе говоря, -
в положение, предшествовавшее заключению сделки (п. 2 ст. 167 ГК РФ)
<128>.
--------------------------------
<128>
См.: Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2008.
С. 238.
Признание
недействительным акта государственного органа или органа местного
самоуправления (ст. 13 ГК РФ) как
способ защиты в сфере авторских прав встречается редко, поскольку работа
указанных органов мало связана с результатами интеллектуальной деятельности.
Этот способ защиты широко используется лишь для защиты прав авторов
(правообладателей) в налоговых отношениях.
Способ
защиты в виде самозащиты авторских прав (ст. 14 ГК РФ)
выражается в принятии заинтересованным лицом требуемых мер для защиты своего
права без обращения к компетентным юрисдикционным органам. При этом согласно п. 10 Постановления
Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами
некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации" <129> лицо, право которого нарушено, может прибегнуть к
его самозащите, соответствующей способу и характеру нарушения (ст. 14 ГК РФ).
Возможность самозащиты не исключает права такого лица воспользоваться иными
способами защиты, предусмотренными ст. 12 ГК РФ, в т.ч. в
судебном порядке. На практике этот способ, как правило, применяется путем
предъявления претензии непосредственно лицу, допускающему нарушение авторских
прав. Очевидно, что преимущество претензионного порядка заключается в его
дешевизне и оперативности. Вместе с тем избрание претензионного порядка не
всегда позволяет защитить авторские права, поскольку иногда оно может повлечь
сокрытие следов и доказательств правонарушений в области авторских прав.
--------------------------------
<129>
Российская газета. 2015. 30 июня.
К мерам
самозащиты обычно относят и предусмотренную ГК РФ возможность отказа от
исполнения договора вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения
обязательств контрагентом. В частности, норма абзаца первого п. 1 ст. 1287 ГК РФ допускает
односторонний отказ лицензиара от исполнения издательского лицензионного
договора без возмещения лицензиату причиненных убытков. В судебной практике в
качестве способа самозащиты расценивается также покупка правообладателем у
нарушителя контрафактного объекта авторских прав при условии, если процесс
покупки сопровождался видеосъемкой и факт покупки подтвержден документально,
что согласуется с ч. 2 ст. 45 Конституции РФ,
согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами,
не запрещенными законом. Видеозапись позволяет достоверно установить факт
приобретения контрафактного товара у ответчика.
Как
известно, в соответствии с п. 1 ст. 2 ФЗ от 22 мая
2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при
осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием
платежных карт" <130> "контрольно-кассовая техника, включенная
в Государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке
всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими
наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в
случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг".
--------------------------------
<130>
Российская газета. 2003. 27 мая.
В соответствии с
п. 7 ст. 168 Налогового
кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) "при реализации товаров за
наличный расчет организациями (предприятиями) и индивидуальными
предпринимателями розничной торговли и общественного питания, а также другими
организациями, индивидуальными предпринимателями, выполняющими работы и
оказывающими платные услуги непосредственно населению требования, установленные
п. 3 и 4 настоящей статьи, по оформлению
расчетных документов и выставлению счетов-фактур считаются выполненными, если
продавец выдал покупателю кассовый чек или иной документ установленной
формы".
Согласно
общему правилу ст. 493 ГК РФ
"...договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей
форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или
иного документа, подтверждающего оплату товара". Вследствие этого покупка
контрафактных экземпляров, произведенная в целях самозащиты авторских прав,
должна быть подтверждена кассовым или товарным чеком либо иным документом,
подтверждающим оплату подобных контрафактных товаров.
Применение
видеосъемки для фиксации факта распространения контрафактного товара является
соразмерным и допустимым способом самозащиты нарушенных или оспоренных
интеллектуальных прав правообладателя, что подтверждает и судебная практика
<131>.
--------------------------------
<131>
См.: Постановления Суда по интеллектуальным правам от 6 февраля 2014 г. N С01-461/2013 по делу N
А63-803/2013; от 12 февраля 2014 г. N С01-310/2013 по делу N
А46-552/2013; от 5 марта 2014 г. N С01-6/2014 по делу N
А27-9135/2013; от 19 августа 2014 г. по делу N А43-23328/2013; Постановление Девятого
арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2014 г. N 09АП-12974/2014-ГК по делу
N А40-163913/2013; Постановление Двадцатого
арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2014 г. по делу N
А54-4703/2013; Постановления Девятого
арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2014 г. N 09АП-14811/2014-ГК по
делу N А40-106139/13; от 21 января 2015 г. N 12АП-10934/2014 по делу N
А57-176/2014; решение Арбитражного
суда Свердловской области от 1 апреля 2014 г. по делу N А60-5475/2014.
[Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения:
20.11.2016).
Присуждение к
исполнению обязанности в натуре, нередко именуемое в литературе еще реальным
исполнением, как самостоятельный способ защиты гражданских прав характеризуется
тем, что "нарушитель по требованию потерпевшего должен реально выполнить
действия, которые он обязан совершить в силу обязательства, связывающего
стороны. Исполнение обязанности в натуре обычно противопоставляется выплате
денежной компенсации" <132>. Данный способ используется для защиты
нарушенных или оспоренных авторских прав, в частности в том случае, когда
необходимо передать правообладателю экземпляры контрафактных произведений или
выполнить условия заключенного договора, к примеру издать перевод произведения
в соответствии с условиями договора, заключенного между переводчиком и
издательством <133>.
--------------------------------
<132>
Сергеев А.П. Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1.
С. 550.
<133>
См.: Кассационное определение МГС от 7
декабря 2012 г. по делу N 4г/2-10667/12. [Электронный ресурс] // СПС
"КонсультантПлюс" (дата обращения: 20.11.2016).
Такой способ
защиты, как компенсация морального вреда, заключается в возложении на
нарушителя обязанности по выплате потерпевшему денежной компенсации за
физические или нравственные страдания <134>. Ее основания и размер
определяются в соответствии со ст. 151 и 1099 - 1101 ГК РФ.
"Применение данного способа защиты ограничивается двумя основными
обстоятельствами. Во-первых, требования о компенсации морального вреда могут
быть заявлены только конкретными гражданами, т.к. юридические лица физических
или нравственных страданий испытывать не могут. Во-вторых, нарушенные права
должны носить по общему правилу личный неимущественный характер. При нарушении
других субъективных гражданских прав возможность компенсации морального вреда
должна быть прямо указана в законе" <135>.
--------------------------------
<134>
См.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. С. 551
(автор главы - А.П. Сергеев).
<135>
Сергеев А.П. С. 551.
Изменение или
прекращение правоотношения в качестве способа защиты любых гражданских, в т.ч.
авторских, прав обычно выражается в принятии судебного акта об изменении или
расторжении гражданско-правового договора. Заинтересованное лицо, права
которого находятся под угрозой или уже нарушены, может добиться изменения
своего правового положения в результате предъявления иска об изменении или
прекращении гражданско-правового договора <136>.
--------------------------------
<136>
См.: Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. С. 242.
Способ защиты
авторских прав в виде возмещения убытков применяется путем предъявления
соответствующего иска к лицу, неправомерно использовавшему результат
интеллектуальной деятельности без заключения соглашения с правообладателем либо
иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.
Этот способ защиты может носить самостоятельный характер или использоваться в
сочетании с другими способами защиты, например о признании ответчика
нарушителем исключительного права, поскольку для взыскания убытков необходимо
установить факт нарушения именно такого права. Следует также подчеркнуть, что
способ защиты в виде возмещения убытков является универсальной и всеобщей
гражданско-правовой санкцией, подлежащей применению и в случаях, когда
отсутствует прямое указание закона об этом <137>.
--------------------------------
<137>
См.: Хохлов В.А. Там же. С. 236.
Подпунктом 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ
предусмотрено "...предъявление... требования о возмещении убытков - к
лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности...
без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо
иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в
т.ч. нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное ст. 1245, п. 3 ст. 1263... настоящего
Кодекса".
Таким
образом, возмещение убытков закон связывает с так называемым бездоговорным
использованием произведения, поскольку при наличии договорных отношений
подлежат применению соответствующие общие нормы об обязательствах <138>.
Следовательно, законодатель считает, что нарушение исключительного права есть
деликт, но ссылка на нормы гл. 59 ГК РФ все-таки
отсутствует <139>.
--------------------------------
<138>
См.: Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. С. 240.
<139>
См.: Хохлов В.А. Там же.
Нарушение
исключительного права действительно есть деликт, поскольку в данном случае
внедоговорное обязательство возникает вопреки воле его участников и
правообладателю причиняется вред <140>. Обязательство вследствие
причинения вреда включает в себя ответственность за причиненный вред. Закон,
определяя основания и условия возникновения деликтного обязательства, одновременно
решает вопрос о возникновении ответственности за вред <141>. Порядок
возмещения внедоговорного вреда определен гл. 59 ГК РФ.
--------------------------------
<140>
См.: Корнеев С.М. Гражданское право: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 4. М.,
2008. С. 613.
<141>
См.: Корнеев С.М. Там же. С. 614.
Предусматривая
применение мер ответственности за причиненный вред, закон исходит из принципа
генерального деликта, в соответствии с которым причинение вреда одним лицом
другому само по себе является основанием возникновения обязанности возместить
причиненный вред. Принцип генерального деликта в российском законодательстве
выражен в п. 1 ст. 1064 ГК РФ, в
соответствии с которым вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а
также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в
полном объеме лицом, причинившим вред <142>.
--------------------------------
<142>
См.: Корнеев С.М. Там же. С. 621.
Условия
возникновения деликтного обязательства и условия ответственности за причиненный
вред совпадают <143>. Законом определены в качестве общих условий
"генерального деликта":
-
противоправность поведения причинителя вреда;
-
наличие причинной связи между его противоправным поведением и вредом;
-
наличие вины <144>.
--------------------------------
<143>
Корнеев С.М. Там же. С. 620.
КонсультантПлюс:
примечание.
Учебник
"Российское гражданское право: В 2 т. Обязательственное право" (том
2) (отв. ред. Е.А. Суханов) включен в информационный банк согласно публикации -
Статут, 2011 (2-е издание, стереотипное).
<144> См.:
Корнеев С.М. Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А.
Суханов. Т. 2. М., 2013. С. 1080.
Указанные
условия входят в предмет доказывания при защите нарушенных или оспоренных прав.
"Наряду
с генеральным деликтом, определяющим общие условия ответственности за вред,
закон предусматривает ряд особых случаев, к каждому из которых применяются специальные
правила, образующие специальные деликты" <145>. Отсутствие хотя бы
одного из названных условий исключает применение ответственности.
--------------------------------
КонсультантПлюс:
примечание.
Учебник
"Российское гражданское право: В 2 т. Обязательственное право" (том
2) (отв. ред. Е.А. Суханов) включен в информационный банк согласно публикации -
Статут, 2011 (2-е издание, стереотипное).
<145>
Корнеев С.М. Там же. С. 1081.
В юридической
науке существует мнение, что требование о возмещении убытков в отношении
нарушения личных неимущественных прав может быть предъявлено лишь сугубо
теоретически, поскольку в этом случае практически невозможно обосновать факт
возникновения имущественных потерь <146>. Данное мнение, на наш взгляд,
представляется ошибочным, контраргументы на это мнение будут приведены в § 2 гл. III настоящего
исследования.
--------------------------------
<146>
См.: Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2008.
С. 240.
Понятие и два
вида убытков в императивной форме регламентированы в п. 2 ст. 15 ГК РФ, в
соответствии с которым "под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье
право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления
нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а
также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях
гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная
выгода)".
По
мнению профессора О.А. Городова, "определение точного размера убытков,
причиненных действиями, влекущими нарушение прав, обычно вызывает на практике
значительные трудности. Этому в немалой степени способствуют особенности рынка
исключительных прав и вероятностный характер суммы, которую правообладатель
объекта права мог бы получить при отсутствии правонарушения, заключив,
например, договор с потенциальным нарушителем. Дело осложняет и то, что меры
гражданско-правовой ответственности в форме взыскания убытков или возмещения
вреда применяются только при наличии причинно-следственной связи между
противоправным действием (бездействием) нарушителя и возникшими убытками
(вредом)" <147>.
--------------------------------
<147>
Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки
обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования,
коммерческие обозначения. М., 2006. С. 364.
В
авторско-правовой сфере упущенная выгода обычно состоит в неполучении автором
вознаграждения, размер которого сложно определить и доказать. Поэтому на
практике правообладатели чаще предъявляют иски о взыскании компенсации вместо
возмещения убытков. При этом компенсация взыскивается судом при установлении
лишь самого факта правонарушения: в размере от 10 тыс. рублей до 5 млн рублей,
определяемом по усмотрению суда, либо в двукратном размере стоимости
экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования
произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых
обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.
Не
случайно взыскание компенсации как способ защиты является самым
распространенным способом. Его избирает большинство правообладателей.
В
силу ст. 1290 ГК РФ
"ответственность автора по договору об отчуждении исключительного права на
произведение и по лицензионному договору ограничена суммой реального ущерба,
причиненного другой стороне, если договором не предусмотрен меньший размер
ответственности автора.
В
случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за
которое автор несет ответственность, автор обязан возвратить заказчику аванс, а
также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена договором. При этом общий
размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного
заказчику".
Таким
образом, подлежащий возмещению по ст. 1290 ГК РФ размер
реального ущерба выступает лишь контрольной величиной, а не суммой возмещаемого
реального ущерба <148>.
--------------------------------
<148>
См.: Хохлов В.А. авторское право: законодательство, теория, практика. С. 240.
Однако при
нарушении договорных обязательств со стороны издательства, которое выпустило
произведение автора под фамилией другого лица, издательство может быть по иску
автора обязано судом к снабжению экземпляров новой обложкой, новым заглавным
листом, соответствующей вкладкой <149>.
--------------------------------
<149>
См.: Флейшиц Е.А. Личные права в гражданском праве Союза ССР и
капиталистических стран // Ученые труды. Выпуск VI. М., 1941. С. 140.
Типичным
способом защиты многих гражданских прав является взыскание законной или
договорной неустойки. Поскольку авторское право не предусматривает законных
неустоек, взыскание неустойки как способ защиты авторских прав может быть
использовано только в случаях, когда неустойка предусмотрена соответствующим
гражданско-правовым договором.
Способ
защиты в виде компенсации морального вреда реализуется лишь при нарушении
личных неимущественных авторских прав, а возмещение убытков или взыскание
компенсации либо изъятие объекта права - только при нарушении исключительного,
т.е. имущественного авторского права.
Проведенный
общий анализ гражданско-правовых способов защиты интеллектуальных и иных прав,
принадлежащих автору, подтверждает их цивилистически доминантный характер, т.е.
их преобладание (доминирование) в сравнении с другими (публично-правовыми)
способами, надежность и реальную "работоспособность" в судебной
практике, что и будет более подробно показано во второй и третьей главах настоящего
исследования.
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ
АВТОРСКИХ ПРАВ
Признание как
гражданско-правовой способ защиты как личных неимущественных, так
исключительных (имущественных) авторских прав является наиболее важным и широко
применяемым в практике способом защиты данных прав. В связи с этим в монографии
данному способу защиты посвящена самостоятельная глава <150>.
--------------------------------
<150>
См.: Богданова О. Признание как способ защиты личных неимущественных
интеллектуальных авторских прав // Интеллектуальная собственность. Авторское
право и смежные права. Апрель 2011 г. N 4. Признание как способ защиты
интеллектуальных и иных авторских прав // Интеллектуальная собственность. Авторское
право и смежные права. Июль 2011 г. N 7. Начало. С. 55 - 62; Он же. Признание
как способ защиты интеллектуальных и иных авторских прав // Интеллектуальная
собственность. Авторское право и смежные права. Август 2011 г. N 8. Окончание.
С. 60 - 68.
§ 1.
Признание как гражданско-правовой способ защиты
личных
неимущественных интеллектуальных авторских прав
Путем признания
в соответствии со ст. 12 и 1251 Гражданского
кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) защищаются такие личные
неимущественные авторские права <151>, как право авторства, право автора
на имя, право на неприкосновенность произведения и право на обнародование
произведения, включая право на отзыв. При этом на требования о защите личных
неимущественных прав в силу ст. 208 ГК РФ исковая
давность не распространяется.
--------------------------------
<151>
За рубежом эти права зачастую именуются моральными правами: Moral rights - на
англ.; droit moral - на фр.; pers nlichkeits Rechte - на нем.
Напомним, что
потребность в применении такого способа защиты, как признание любых, в т.ч.
личных неимущественных авторских прав, возникает тогда, когда наличие у лица
данных прав подвергается сомнению, эти права отрицаются или имеется реальная
угроза таких действий. В любой из этих ситуаций "судебное решение о
признании авторских прав придает ясность, устойчивость правовому положению
автора (правообладателя) и может служить основанием для применения санкций,
способных предотвращать возможные нарушения" <152>.
--------------------------------
<152>
Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2008. С.
236 - 237.
Защита
нарушенных или оспоренных личных неимущественных авторских прав осуществляется
посредством предъявления иска о признании права в суд в соответствии с
подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством.
Субъектом
права на защиту нарушенных или оспоренных личных неимущественных авторских прав
является автор произведения <153>. Напомним, что согласно ст. 1257 ГК РФ
"автором произведения науки, литературы или искусства признается
гражданин, творческим трудом которого оно создано". При этом не имеет
значения вид произведения (аудиовизуальное, видео, фотографическое), является
ли произведение служебным или неслужебным. И автор в целях защиты данных прав
управомочен предъявить иск о признании права авторства.
--------------------------------
<153>
Слово "автор" пришло из французского языка (auteur) и переводится как
"создатель".
Кстати сказать,
в США, Великобритании и Японии, в отличие от России, автором произведения,
созданного в процессе выполнения служебного задания, считается работодатель.
Как
отмечает Е.А. Моргунова, "создание произведения порождает абсолютные
правоотношения. С момента создания произведения у автора возникает комплекс
авторских правомочий (исключительное право на произведение; право авторства;
право автора на имя, право автора на неприкосновенность произведения; право
автора на обнародование), и ему противостоит неопределенный круг лиц, которые
должны воздержаться от нарушения этих правоотношений" <154>. Из
последнего соображения логически вытекает право автора на защиту от нарушения
его прав.
--------------------------------
<154>
Моргунова Е.А. Авторское право: Учебное пособие / Отв. ред. В.П. Мозолин. М.,
2008. С. 13.
Помимо авторов
субъектами права на защиту нарушенных авторских прав, включая личные
неимущественные права, являются соавторы - граждане, создавшие произведение совместным
творческим трудом, независимо от того, образует ли такое произведение
неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет
самостоятельное значение, а также субъекты составных и производных
произведений, в частности, составители, переводчики и аранжировщики.
Согласно
п. 30 Постановления
Пленума ВС РФ от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при
рассмотрении гражданских дел, связанных применением законодательства об
авторском праве" <155> (далее - Постановление N 15) "при
рассмотрении споров о соавторстве на произведения, составляющие неразрывное
целое, судам следует исходить из факта признания соавторства на момент
обнародования произведения. Это может быть подтверждено волеизъявлением
соавторов, выраженным в договорах о передаче прав, публичных заявлениях и
т.п.".
--------------------------------
<155>
Российская газета. 2006. 28 июня.
Соавторство встречается
в различных областях науки, литературы и искусства. Категория соавторства
издавна обосновывалась в доктрине. Одним из наиболее признанных можно считать
определение соавторства, данное профессором В.И. Серебровским. По его мнению,
"соавторство - это участие двух и более лиц в совместной творческой
деятельности по созданию произведения литературы, науки или искусства, в
результате чего все эти лица приобретают авторские права на созданное ими
произведение" <156>.
--------------------------------
<156>
Серебровский В.И. Вопросы советского права / Отв. ред. П.Е. Орловский. М.,
1956. С. 64.
В свое время
профессор В.И. Серебровский указал, что "не являются соавторами лица,
оказавшие автору при создании им произведения только техническую помощь
вспомогательного характера, например составлявшие по его поручению таблицы,
диаграммы, чертежи, производившие опыты, наблюдения за экспертами и т.д. Однако
на практике не всегда легко провести грань между теми случаями, когда
деятельность привлеченных автором лиц носит характер технической помощи и когда
эти лица вносят в произведение и свою долю творческого участия. На этой почве
иногда возникают требования о признании такого помощника соавтором,
заканчивающиеся передачей спора на разрешение суда" <157>.
--------------------------------
<157>
Серебровский В.И. Там же. С. 64 - 65.
Соавторство
бывает раздельное и нераздельное <158>. Если произведение создано
совместно так, что нельзя определить, кто из авторов какую часть создал, то
такое соавторство признается нераздельным <159>. Если же известно, какую
часть произведения создало конкретное лицо, то такое соавторство
характеризуется как раздельное <160>. Распоряжаться таким произведением
соавторы могут по взаимному соглашению.
--------------------------------
<158>
Данное деление было предложено И.А. Грингольцем в дис. к. ю. н.: Права автора
сценического произведения в СССР. М., 1953. С. 223 - 224. Намного ранее
профессор И.Я. Хейфец выделял двоякую форму соавторства: в виде совместного
творчества в одном нераздельном произведении, а также в виде творчества каждого
из авторов для объединенного общего произведения. См. подробнее: Хейфец И.Я.
Авторское право. М., 1931. С. 67.
<159>
Пример: сценарии кинофильмов "Берегись автомобиля", "Ирония
судьбы, или С легким паром!", написанные Э. Брагинским и Э. Рязановым.
<160>
Пример: учебник "Гражданское право", разработанный коллективом
авторов (под ред. А.П. Сергеева), разделенный на главы, созданные конкретными
авторами.
В начале 60-х
гг. прошлого столетия профессор Ю.К. Толстой отмечал, что "при
нераздельном соавторстве каждый из соавторов является субъектом авторского
права на все произведение в целом; при раздельном соавторстве каждый из
соавторов, будучи субъектом авторского права на все произведение в целом, вместе
с тем имеет авторское право и на созданную им часть коллективного произведения,
сохраняющую самостоятельное значение. Авторское право соавторов неделимо,
поскольку его объектом всегда является коллективное произведение. Для признания
произведения результатом совместного творческого труда необходимо соглашение
между соавторами, которое может быть заключено на любой стадии творческого
процесса, причем не только путем прямого волеизъявления соавторов, но и путем
совершения ими конклюдентных действий. Отношения между соавторами, в т.ч. и
связанные с распределением авторского вознаграждения, определяются по
соглашению соавторов, а если соглашение не достигнуто, - судом"
<161>.
--------------------------------
<161>
Толстой Ю.К. Основы советского гражданского законодательства. Казань: Изд-во
Казанского ун-та, 1962. С. 178.
Вместе с тем,
как справедливо отмечается в юридической литературе, "от соавторства
необходимо отличать сотрудничество, которое не влечет за собой возникновения
авторского права нескольких лиц на одно и то же произведение" <162>.
В рассматриваемом случае при нарушении авторских прав защиту данных прав будет
осуществлять сам автор только в отношении созданного им произведения.
--------------------------------
<162>
Кириллова М.Я. Авторские и смежные с ними права: Постатейный комментарий глав 70 и 71
Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2010.
С. 39.
Интересно
отметить, что в англо-американской правовой системе наряду с "общим
правом", сложившимся на базе английского средневекового прецедентного
права, действуют и статуты, допускающие только нераздельное соавторство. Пример
тому - ст. 10 британского Закона об авторском праве, дизайне и патентах 1988 г.
Нераздельное соавторство допускается также правовыми системами стран
континентальной Европы, в частности § 8 германского Закона об авторском праве и
смежных правах от 9 сентября 1965 г. <163>. Вместе с тем ст. L. 113 - 2
французского Кодекса интеллектуальной собственности 1992 г. предусматривает
возможность создания коллективного произведения, под которым понимается
произведение, созданное по инициативе физического и юридического лица, что не
известно ни российскому праву, ни праву других европейских стран <164>.
--------------------------------
<163>
См.: Законодательство зарубежных стран по авторскому праву и смежным правам
(Германия, Соединенное Королевство, Франция) / Пер. Л.И. Подшибихин. М., 2002.
С. 8.
<164>
См.: Там же. С. 295.
Резюмируя
изложенное, можно сделать вывод, что деление соавторства на раздельное и
нераздельное имеет практическое значение не только при использовании
произведения, но и при защите нарушенных или оспоренных авторских прав. Важно
то, что личные неимущественные авторские права, принадлежащие соавторам, могут
осуществляться и защищаться каждым из соавторов самостоятельно. Вместе с тем
вопрос о том, кто непосредственно может защищать данные права, не так однозначен,
как может показаться.
По
словам профессора С.А. Сударикова, "в защите личных неимущественных прав
заинтересован прежде всего обладатель этих прав - автор или исполнитель. Однако
ситуация изменяется после смерти автора или исполнителя, когда его имущество переходит
к наследникам. Ввиду неотчуждаемости и непередаваемости личных неимущественных
прав они не переходят по наследству. Однако наследники и исполнитель завещания
вправе осуществлять защиту права авторства и репутации автора, причем эти
правомочия наследников и исполнителя завещания не ограничиваются сроком.
Таким
образом, наследники и исполнитель завещания наделены правом, но не обязанностью
защищать личные неимущественные права автора. В защите таких прав наследники
заинтересованы в той мере, насколько это позволяет им пользоваться доставшимися
им исключительными имущественными правами своего прямого или дальнего
родственника. Автор может указать лицо, на которое он возлагает охрану своего
права и репутации после своей смерти. Причем лицо, на которое автор возложил
охрану права авторства и репутации, осуществляет свои полномочия пожизненно.
Только при отсутствии такого лица охрану права авторства и репутации автора
осуществляют наследники или исполнитель завещания" <165>.
--------------------------------
<165>
Судариков С.А. Авторское право: Учебник. М., 2010. С. 304 - 305.
Изложенное
полностью соответствует нормам ст. 9, 1265 и 1266 ГК РФ, а также
подтверждается нормой абз. 3 ст. 1112 ГК РФ, в
соответствии с которой "не входят в состав наследства личные
неимущественные права и другие нематериальные блага". Иными словами,
действие личных неимущественных авторских прав прекращается смертью автора.
Поэтому согласно ст. 1112 ГК РФ данные права невозможно наследовать. Более
того, публично сделанное заявление правообладателя об отказе от своих авторских
прав и передаче их в пользование народу не имеет юридического значения и
противоречит смыслу п. 2 ст. 9 ГК РФ
<166>. Однако и в данном случае эти права можно защищать.
--------------------------------
<166>
См.: Сергеев А.П. Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева.
Т. 3. М., 2011. С. 167.
Вследствие этого
право на защиту авторских прав имеется не только у авторов и соавторов
оригинальных произведений, но и у составителей, переводчиков, авторов
(соавторов) других производных произведений и у наследников всех указанных лиц.
Согласно
п. 4 ст. 1259 ГК РФ "для
возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация
произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей". Таким образом,
с момента создания любого вида произведения автором и выражения его в
объективной форме произведение, а значит, и все авторские права на него
подлежат правовой защите.
Соглашением по торговым
аспектам прав интеллектуальной собственности (сокращенно ТРИПС) <167>,
переговоры по которому проходили на Уругвайском раунде ВТО в 1986 - 1994 гг. и
которым в торговую систему впервые введены правила оборота интеллектуальной
собственности, а также Договором ВОИС по
авторскому праву 1996 г. <168> и Договором о Евразийском
экономическом союзе от 29 мая 2014 г. (г. Астана) <169> предусматривается
необходимость соблюдения положений Бернской конвенции об охране
литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. <170>
(далее - Конвенция). В соответствии с Конвенцией произведение признается
объектом авторского права при наличии следующих признаков: творческого
характера деятельности по созданию объекта авторского права и объективной формы
его выражения.
--------------------------------
<167> International Investment Instruments: A
Compendium. Volume I. New York and Geneva: united Nations, 1996. P. 337 - 371 (Соглашение вступило в силу
для РФ 22.08.2012).
<168>
Бюллетень международных договоров. 2003. N 9. С. 3 - 34.
<169>
[Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.eurasiancommission.org/ (дата
обращения: 20.11.2016). Документ ратифицирован Федеральным законом от 3 октября
2014 г. N 279-ФЗ "О ратификации Договора о Евразийском экономическом
союзе" // Российская газета. 2014. 8 октября.
<170>
Постатейный комментарий к Бернской конвенции об охране литературных и
художественных произведений (сост. И.А. Близнец, Л.И. Подшибихин и др.) //
Интеллектуальная собственность. Документы и комментарии. 2004. N 6. Далее -
Комментарий к Бернской конвенции.
В соответствии
со ст. 5 Конвенции
"(1) в отношении произведений, по которым авторам предоставляется охрана в
силу Конвенции, авторы пользуются в странах Союза, кроме страны происхождения
произведения, правами, которые предоставляются в настоящее время или могут быть
предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим
гражданам, а также правами, особо предоставляемыми Конвенцией. (2) Пользование
этими правами и их осуществление не связаны с выполнением каких бы то ни было
формальностей; такое пользование и осуществление не зависят от существования
охраны в стране происхождения произведения". Следовательно, помимо
установленных Конвенцией положений,
объем охраны, равно как и средства, предоставляемые автору для защиты его прав,
регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется
охрана.
В
целях точного определения круга объектов, охраняемых авторским правом, и
субъектов права на защиту авторских прав важно учитывать, что значительное
число выраженных в объективной форме интеллектуальных достижений исключены
законом из авторско-правовой охраны.
В п. 6 ст. 1259 ГК РФ
перечислены результаты, которые не являются объектами авторских прав. Эти
результаты интеллектуальной деятельности не подлежат правовой охране.
Исключение
из круга охраноспособных объектов этих и некоторых других достижений объясняет
также профессор И.А. Зенин, считающий, что "нельзя ставить действие
общеобязательных нормативных правовых актов, а также исполнение судебных
решений в зависимость от усмотрения лиц, которые подготовили их тексты. Точно
так же в силу их государственного и иного публичного назначения не могут быть
объектами авторских прав государственные символы и знаки (флаги, гербы,
денежные знаки и т.п.), а также символы и знаки муниципальных образований"
<171>. В свою очередь, профессор И.А. Зенин также полагает, что изъятие
из числа объектов авторских прав произведений народного творчества, т.е.
фольклора "мотивируется единственным, но довольно убедительным аргументом:
тем, что данные произведения, несмотря на их порой весьма широкое
использование, не имеют конкретных авторов" <172>.
--------------------------------
<171>
Зенин И.А. Право интеллектуальной собственности: Часть 1. Учебник для
академического бакалавриата. 10-е изд-е, перераб. и доп. Гриф УМО. М., 2016. С.
58 - 59.
<172>
Там же. С. 59 - 60.
Одновременно
следует отметить как одно из достоинств части четвертой ГК РФ установление в
ней возможности закрепления права авторства на проекты некоторых из изъятых из
охраны объектов. Такая возможность подробно регламентируется ст. 1264 ГК РФ,
предусматривающей охрану проектов официальных документов, символов и знаков и
их официальных переводов.
По
мнению профессора И.А. Близнеца и К.Б. Леонтьева, "отсутствие
формальностей облегчает положение авторов произведений, которые избавлены от
необходимости для охраны своих произведений осуществлять, например, их
государственную регистрацию, выплачивать государственные пошлины, как в
патентном праве. В то же время отсутствие официального подтверждения
принадлежности прав может в ряде случаев затруднить их защиту на практике"
<173>.
--------------------------------
КонсультантПлюс:
примечание.
Учебник
И.А. Близнеца, К.Б. Леонтьева "Авторское право и смежные права" (под
ред. И.А. Близнеца) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект,
2011.
<173>
Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Авторское право и смежные права: Учеб. / Под ред.
И.А. Близнеца. М., 2015. С. 37.
В этой связи
примечателен опыт США, где производится регистрация авторского права,
осуществляемая в Бюро регистраций авторских прав (Copyright office) <174>
и подтверждаемая свидетельством о регистрации. Данное свидетельство является
бесспорным доказательством принадлежности субъекту авторского права при защите
им нарушенных или оспоренных прав. Наличие свидетельства о регистрации
практические исключает спор об установлении авторства.
--------------------------------
<174>
[Электронный ресурс]. Режим доступа:
http://en.wikipedia.org/wiki/Copyright_Office (дата обращения: 20.11.2016).
Российское
законодательство допускает возможность факультативной регистрации лишь
некоторых объектов авторских прав, таких как программы для ЭВМ и базы данных.
Свидетельство о депонировании произведения, конечно, подтверждает личность
субъекта, сдавшего произведение на хранение, однако оно может служить лишь
косвенным доказательством его авторства. Прямым доказательством, на наш взгляд,
могла бы быть государственная регистрация авторских прав. Норма о такой
регистрации предусмотрена, в частности, ведомственным правовым актом Республики
Казахстан <175>. В данном контексте можно было бы обсудить возможность
добровольной государственной регистрации права на объект авторского права с
выдачей правоустанавливающего документа в форме свидетельства о регистрации
права и в России. Однако реально такая возможность маловероятна.
--------------------------------
<175>
См.: Приказ Министерства юстиции Республики Казахстан от 19 января 2012 г. N 15
"О внесении изменения в Приказ и.о. Министра юстиции Республики Казахстан
от 22 апреля 2010 г. N 131 "О некоторых вопросах авторского права и
смежных прав" // Собрание актов центральных исполнительных и иных
центральных государственных органов Республики Казахстан. 2010. 26 августа.
Реальным и
бесспорным по-прежнему является то, что в момент создания произведения и выражения
его в объективной форме автор по закону уже является носителем субъективных
авторских прав на любой вид произведения. И опровержение заложенной в ст. 1257 ГК РФ
презумпции авторства лица, указанного в качестве автора на оригинале или
экземпляре произведения либо иным образом, по-прежнему остается прерогативой и
бременем соответствующих заинтересованных лиц и судебных органов.
Автором
произведения может быть признано физическое лицо вне зависимости от его
возраста и дееспособности. Если автором является лицо, не достигшее 14 лет, его
авторские права осуществляют законные представители, которые в случае нарушения
авторских прав уполномочены в интересах защиты авторских прав обратиться с
соответствующим исковым заявлением. Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18
лет вправе самостоятельно осуществлять права автора. Однако при нарушении
авторских прав законные представители вправе в интересах несовершеннолетних
авторов возбудить производство по делу, обращаясь с соответствующим исковым
заявлением в суд.
Поскольку
ст. 1257 ГК РФ
закрепляет презумпцию авторства, в случае спора о признании авторства лицо,
указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным
образом, в соответствии с п. 1 ст. 1300 ГК РФ будет
считаться его автором до тех пор, пока не доказано иное, т.е. что произведение
создано другим автором.
Аналогичную
норму содержит ст. 15 Конвенции,
также закрепляющая в целях защиты авторских прав презумпцию авторства.
Доказательством авторства на созданное произведение, с одной стороны, является
помещение имени автора на заглавном листе книги, диске, кассете, но, с другой
стороны, это является лишь косвенным доказательством авторства.
Интересным
представляется вопрос: как доказать авторство на фотографические произведения и
произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, и на
аудиовизуальные произведения. Ведь действующее законодательство не содержит
никаких специальных условий, которые были бы необходимы для признания
фотографического произведения объектом авторского права и для предоставления
ему соответствующей правовой охраны, поскольку фотограф уже в силу создания
любого такого произведения обладает авторскими правами на него вне зависимости
от его художественного значения. Доказательством авторства на фотографические
произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии,
либо аудиовизуальные произведения может являться размещение данных объектов в
сети Интернет, в блоге с указанием автора.
В
этой связи характерно, что Я.А. Канторович еще в 1916 г. применительно к
презумпции авторства писал: "Презумпция эта, разумеется, не исключает
возможности оспаривания факта авторства и основанного на нем права лица,
обозначенного на произведении" <176>.
--------------------------------
<176>
Канторович Я.А. Авторское право на литературные, музыкальные, художественные и
фотографические произведения. Петроград, 1916. С. 496.
Согласно п. 1 ст. 15 Конвенции,
"для того чтобы автор охраняемых настоящей Конвенцией литературных и
художественных произведений рассматривался при отсутствии доказательств
противоположного как таковой и в соответствии с этим имел право обращаться в странах
Союза в суд по поводу нарушения его прав, достаточно, если имя автора будет
указано на произведении обычным образом. Настоящий пункт применяется, даже если
это имя является псевдонимом, в том случае, если псевдоним, принятый автором,
не оставляет сомнений в его личности".
Несмотря
на это в литературе высказывается мнение, что неопределенность авторского права
приводит к невозможности его использования или по крайне мере затрудняет такое
использование. Если произведение опубликовано автором анонимно или под
вымышленным именем, может возникнуть необходимость подтверждения в судебном
порядке авторства на это произведение, без чего невозможно ни передать права на
использование произведения по договору, ни защитить нарушенные или оспоренные
интеллектуальные авторские права на произведение.
Признание
права авторства является средством устранения неопределенности во
взаимоотношениях субъектов, создания условий для реализации иных прав,
принадлежащих автору, и предотвращения со стороны третьих лиц действий, препятствующих
их нормальному осуществлению <177>. Иными словами, признание права
авторства является способом защиты, подтверждающим наличие иных прав,
принадлежащих автору, и создающим основу для их осуществления.
--------------------------------
<177>
См.: Пантелеева З.Ю. Актуальные проблемы международной
охраны авторских
прав // Международное публичное и частное право. 2008. N 3. [Электронный
ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 20.11.2016).
Нарушителем
авторских прав признается любое физическое или юридическое лицо, которое не
выполняет требований, установленных действующим авторским законодательством. В п. 13 Постановления N
15 разъясняется, что "надлежащим ответчиком по делу о защите авторского
права... является лицо, осуществившее действие по использованию объектов
авторского права".
Постановление N 15 было
принято до введения в действие ч. 4 ГК РФ. Представляется, что с учетом
положений данной части ГК РФ нарушением следует признавать не только
неправомерное использование, но и распоряжение объектом авторского права. Тем
не менее нарушения личных неимущественных авторских прав по-прежнему чаще всего
выражаются в том, что:
-
произведения науки, литературы и искусства незаконно копируются, тиражируются,
воспроизводятся без указания автора;
-
произведения науки, литературы и искусства издаются под чужой фамилией;
-
наличие у лица авторского права подвергается сомнению, оспаривается, отрицается
или имеется реальная угроза таких действий <178>.
--------------------------------
КонсультантПлюс:
примечание.
Учебное пособие
И.В. Свечниковой "Авторское право" включено в информационный банк
согласно публикации - Дашков и К, 2009.
<178> См.:
Свечникова И.В. Авторское право: Учебное пособие. М., 2010. С. 177.
Все эти действия
являются основаниями для защиты прежде всего личных неимущественных авторских
прав путем предъявления иска о признании права авторства.
Нарушения
права авторства на произведения науки, литературы и искусства, в т.ч. составные
произведения (базы данных, интернет-сайты и т.п.), аудиовизуальные и
производные произведения являются наиболее многочисленными. В соответствии с
недавними изменениями ч. 4 ГК РФ правовой защите подлежат, в частности,
авторские права (в т.ч. право авторства) на интернет-сайт как составное
произведение (п. 2 ст. 1260 ГК РФ).
Интернет-сайт обычно состоит из материалов (дизайна, текстов, рисунков,
фотографий, чертежей, аудиовизуальных произведений) в электронной форме.
Естественно, не любое содержание интернет-сайта в целом и отдельных материалов
может быть объектом авторских прав, а только то, что создано в процессе
творческой деятельности. При этом интернет-сайт как в целом, так и отдельные
его части (материалы) могут являться объектом авторского права, созданного в
процессе творческой деятельности по подбору и расположению материала. При
использовании составного произведения должны соблюдаться авторские права
составителя и авторские права на каждое отдельное произведение. Интернет-сайт
может охраняться как авторским, так и смежным правом. В то же время отдельные
элементы интернет-сайта могут все-таки охраняться таким институтом, как
патентное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец.
Самым
серьезным из нарушений права авторства считается плагиат <179>.
--------------------------------
КонсультантПлюс:
примечание.
Учебник
С.А. Сударикова "Право интеллектуальной собственности" включен в
информационный банк согласно публикации - Проспект, 2010.
<179> См.:
Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: Учебник. М., 2014. С. 311.
Проблема
нарушения личных неимущественных прав автора (плагиата) нашла отражение в
научных публикациях <180>. Раскрывая понятие плагиата <181>,
профессор С.А. Судариков замечает, что "плагиат - это самовольное
обнародование некоторым лицом под своим именем произведения, созданного его
автором. Плагиат означает присвоение чужого произведения, исключительных и
личных неимущественных прав, прежде всего права авторства" <182>.
--------------------------------
<180>
См.: Богданова О. Присвоение авторства как способ
нарушения
авторских прав // Право и экономика. Август 2016 г. С. 33 - 35.
<181>
Плагиат - от латинского слова plagio - похищаю. В ГК РФ термин "плагиат" не
употребляется, однако в ст. 146 УК РФ - как его
синоним используется понятие "присвоение авторства".
КонсультантПлюс:
примечание.
Учебник
С.А. Сударикова "Право интеллектуальной собственности" включен в
информационный банк согласно публикации - Проспект, 2010.
<182> Судариков
С.А. Право интеллектуальной собственности: Учебник. М., 2014. С. 311.
В юридической
литературе плагиат рассматривается как присвоение авторства и дается другое
определение: "Под присвоением авторства следует понимать объявление
виновным лицом себя автором чужого произведения, выпуск чужого произведения (в
полном объеме или частично) под своим именем, издание под своим именем
произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их
имен" <183>. В Советском энциклопедическом словаре плагиат
определялся как "умышленное присвоение авторства на чужое произведение
литературы, науки, искусства..." <184>. Современные авторы
обоснованно особо подчеркивают, что частичное заимствование чужих произведений
и их обнародование под своим именем без указания источника заимствования и
имени автора произведения также является плагиатом <185>.
--------------------------------
<183>
Скрябин М.А. Уголовное право России. Особенная часть: Учебник / Под ред. Ф.Р.
Сундурова, М.В. Талан. М., 2012. [Электронный ресурс] // СПС
"КонсультантПлюс" (дата обращения: 20.11.2016).
<184>
Советский энциклопедический словарь / Глав. ред. А.М. Прохоров. М., 1990. С.
1020. Разрядка моя - О.Б.
КонсультантПлюс:
примечание.
Учебник
С.А. Сударикова "Право интеллектуальной собственности" включен в
информационный банк согласно публикации - Проспект, 2010.
<185> См.:
Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: Учебник. М., 2014. С. 311.
Приведенные
определения позволяют сделать вывод, что плагиат - это действие лица, не участвовавшего
в создании произведения науки, литературы и искусства или его части, по
присвоению авторства лица, творческим трудом которого создано данное
произведение или его часть, без указания источника заимствования и автора
произведения, а также по лишению подлинного автора всех других обусловленных
автором личных и имущественных благ.
Важно
отметить, что ни в законодательстве, ни в доктрине дефиниция понятия
"плагиат" не сформулирована, что порождает различные толкования его
содержания. Понятие "плагиат" иногда может быть тождественно терминам
"интеллектуальное пиратство" или "контрафакт".
Представляется, что закрепление данного определения в законе смогло бы
усовершенствовать правовое регулирование сферы авторского права. В этой связи
предлагается ввести развернутую дефиницию плагиата в целях закрепления ее в гл. 69 ГК РФ в
следующей редакции: плагиат - это противоправное умышленное присвоение
авторства и других правомочий на произведение науки, литературы и искусства как
охраняемого результата творческой деятельности (т.е. объекта интеллектуальных
прав) помимо воли его подлинного автора <186>.
--------------------------------
<186>
См.: Богданова О.В. Присвоение авторства как способ
нарушения
авторских прав // Право и экономика. Август 2016 г. С. 35.
Судебная
практика понятие "плагиат" подтверждает: в одном из московских судов
общей юрисдикции было рассмотрено гражданское дело по исковому заявлению автора
художественного оформления книги, созданного в 1998 г., о признании права
авторства на художественное оформление. Основанием обращения автора в суд
послужило опубликование издательством в 2008 г. книги с указанием в качестве
автора художественного оформления иного лица.
Возражая
против иска, ответчик ссылался на то, что в соответствии со ст. 1257 ГК РФ
"лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре
произведения, признается его автором" и согласно разъяснениям,
содержащимся в п. 42 совместного
Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О
некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой
Гражданского кодекса Российской Федерации" <187> (далее -
Постановление N 5/29), "при рассмотрении судом дела о защите авторских
прав надлежит исходить из того, что пока не доказано иное, автором произведения
(обладателем исключительного права на произведение) считается лицо, указанное в
качестве такового на экземпляре произведения".
--------------------------------
<187>
Российская газета. 2009. 22 апреля.
Доказывая
подлинность авторства на художественное оформление книги, истец представил в
судебном заседании договор передачи авторских прав от 2002 г., заключенный
между автором и издательством АС, и подлинную книгу, изданную в 1998 г., где в
качестве художника значится истец. Удовлетворяя исковое заявление истца, суд
первой инстанции в своем решении указал, что "при сопоставлении двух
обложек книг, выпущенных в 1998 и 2008 гг., они абсолютно идентичны"
<188>.
--------------------------------
<188>
Архив столичного суда общей юрисдикции, документ не опубликован (15.07.2010).
Оставляя решение
суда первой инстанции без изменения, кассационная инстанция в своем судебном
акте указала, что "разрешая спор, суд обоснованно исходил из того, что
автором на художественное оформление книги является истец, при этом ответчик,
выпустивший книгу в 2008 г. и указав автором художественного оформления другое
лицо, нарушил его личные неимущественные интеллектуальные авторские
права".
В
судебном акте кассационная инстанция не конкретизировала вид нарушенных личных
неимущественных авторских прав. Однако в рассматриваемом случае не вызывает
сомнений, что были нарушены именно такие личные неимущественные авторские
права, как право авторства и право автора на имя. Представляется, что во
избежание трудностей по доказыванию авторства подлинному автору можно было бы
рекомендовать фиксировать факт и время создания объекта авторского права,
направив созданное произведение в свой адрес заказным письмом с уведомлением.
В
этой связи можно считать удачным опыт Аргентины по депонированию объектов
авторских прав. Статьей 57 аргентинского Закона о правовом режиме
интеллектуальной собственности предусмотрено депонирование произведения
издателем у держателя Государственного реестра интеллектуальной собственности.
Депонированию подлежат три экземпляра каждого опубликованного произведения не
позднее трех месяцев с момента их создания. Если тираж произведения не
превышает ста экземпляров, то депонируется только один его экземпляр. В
отношении произведений живописи, архитектуры и скульптуры депонированию
подлежат фотографии оригинала, снабженные дополнительными пояснениями,
позволяющими идентифицировать объект авторского права.
В
соответствии со ст. 23 и 63 аргентинского Закона о правовом режиме
интеллектуальной собственности до момента депонирования авторские права
считаются приостановленными <189>. Вместе с тем указанный Закон не
детализирует понятие "приостановление авторских прав" <190>.
При этом, на наш взгляд, включение подобных норм в российское законодательство
предупредило бы многие иски об установлении авторства и разгрузило судебную
систему РФ от рассмотрения излишних исков по таким делам.
--------------------------------
<189>
См.: Беликова К.М. Основные институты гражданского права зарубежных стран /
Отв. ред. В.В. Залесский. М., 2009. С. 1003 - 1004.
<190>
На наш взгляд, под приостановлением следует понимать прекращение реализации
авторских прав до дня депонирования объектов авторских прав.
Наряду с правом
авторства нуждается в защите путем признания и такое личное право, как право
автора на имя. Существует мнение, что право на имя лишено смысла, поскольку
признание права авторства означает, что автору принадлежит право называть себя
так, как он того пожелает <191>. Однако это мнение небесспорно.
Разумеется, нарушение права авторства автоматически влечет и нарушение права на
имя. Однако на практике возможны случаи, когда, не нарушая права авторства,
субъект нарушает право автора на имя, указав на произведении, к примеру,
подлинное имя автора, который хотел опубликовать произведение под псевдонимом.
Поэтому в приведенном примере корректнее было бы предъявлять исковые требования
о признании и права авторства, и права на имя.
--------------------------------
<191>
См.: Флейшиц Е.А. Личные права в гражданском праве Союза ССР и
капиталистических стран // Ученые труды. Выпуск VI. М., 1941. С. 139 - 140;
Судариков С.А. Авторское право: Учебник. М., 2010. С. 139.
Согласно п. 1 ст. 1265 ГК РФ
"...право автора на имя - право использовать или разрешать использование
произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без
указания имени, т.е. анонимно". Такое понимание права на имя применяется и
в судебной практике <192>.
--------------------------------
<192>
См., например: Определение ВС РФ от 15
декабря 2000 г. N 5-впр00-56 // Бюллетень ВС РФ. 2001. N 7. С. 9 - 10.
Положения ст. 1265 ГК РФ
соответствуют п. 1 ст. 6bis Конвенции,
предусматривающей право автора "требовать признания своего авторства на
произведение".
По
мнению авторов Комментария к Бернской конвенции "практически автор
реализует" указанное право, "помещая свое имя на экземплярах
произведений. Этим правом он может распоряжаться как позитивно, так и негативно
путем публикации произведения под псевдонимом или анонимно" <193>.
--------------------------------
<193>
Комментарий к Бернской конвенции. С. 35.
Профессор Э.П.
Гаврилов считает, что "право на имя есть право на выбор способа указания
имени автора при использовании произведения. При этом имеется в виду
использование, которое осуществляется как самими авторами, так и иными
лицами" <194>. Аналогичного мнения придерживается и И.В. Савельева,
указывающая, что "в состав права на имя входит не только возможность
автора избирать способ обозначения его имени при опубликовании произведения, но
и право требовать от всех третьих лиц указания избранного им имени при любом
использовании произведения" <195>.
--------------------------------
<194>
Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому
кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М., 2009. С. 152.
Далее - Гаврилов Э.П. и др. Комментарий к части четвертой ГК РФ.
<195>
Савельева И.В. Правовое регулирование отношений в области художественного
творчества. М., 1986. С. 75.
В соответствии с
п. 1 ст. 1265 ГК РФ автор,
реализуя свое право на имя, может указать свое подлинное имя (согласно п. 1 ст. 19 ГК РФ) или
вымышленное имя (псевдоним) либо опубликовать произведение без указания имени,
т.е. анонимно.
Способ
указания имени определяется в договоре. Указание псевдонима на объекте
авторского права может осуществляться только с согласия автора <196>.
Стороны договора не вправе в одностороннем порядке изменить способ обозначения
имени автора.
--------------------------------
<196>
См.: Гаврилов Э.П. и др. Комментарий к части четвертой ГК РФ. С. 153.
На практике
нарушение права автора на имя, как правило, заключается в том, что его имя
вообще не упоминается <197>. Вместе с тем на практике иногда некоторые
недобросовестные лица, прежде всего издатели, в целях увеличения сбыта своей
книжной продукции и повышения прибыли помещают на обложках издаваемых
произведений имена известных авторов, завоевавших российский книжный рынок, в
то время как эти произведения создавались другими и притом малоизвестными авторами.
--------------------------------
<197>
См.: Судариков С.А. Авторское право: Учебник. М., 2010. С. 138.
В этой связи
представляется полностью соответствующим духу времени дополнение, внесенное
Федеральным законом от 30 декабря
2012 г. N 302-ФЗ "О внесении изменений в гл. 1, 2, 3 и 4 ч. 1 Гражданского
кодекса Российской Федерации" <198>. Дополнение затронуло п. 4 ст. 19 ГК РФ, в
соответствии с которым теперь "имя физического лица или его псевдоним
могут быть использованы с согласия этого лица другими лицами в их творческой
деятельности, предпринимательской или иной экономической деятельности
способами, исключающими введение в заблуждение третьих лиц относительно
тождества граждан, а также исключающими злоупотребление правом в других
формах".
--------------------------------
<198>
Российская газета. 2013. 11 января.
Такая редакция ст. 19 ГК РФ,
несомненно, может способствовать усилению защиты личных неимущественных прав
автора, поскольку отныне заинтересованные лица обязаны получать согласие автора
на использование его имени или псевдонима в любой деятельности. К сожалению, в
ст. 19 ГК РФ не урегулирован механизм предоставления права использования чужого
авторского имени или псевдонима. На наш взгляд, предоставление данного права
должно регламентироваться специальным соглашением носителя авторского имени с
заинтересованным лицом. Данное соглашение пока не поименовано в гражданском
законодательстве.
Личные
неимущественные авторские права подлежат судебной защите и в том случае, если
произведение используется без указания имени автора, т.е. анонимно. Это
подтверждают и материалы судебной практики. По одному из дел, рассмотренных в
г. Москве, автор обратился в суд с иском о защите своих прав путем признания
права авторства и права на имя на сборник своих сочинений, выпущенный
издательством-ответчиком в 2008 г., и о компенсации морального вреда.
Сборник
был ранее опубликован в 1998 г. другим издательством без указания авторства.
Возражая против удовлетворения иска, ответчик ссылался на то, что в сборнике,
выпущенном другим издательством в 1998 г., истец в качестве автора не значился.
В
подтверждение авторства на сборник истцом были представлены черновики сочинений
(тетради, содержавшие рукописи спорных произведений) и акт почерковедческой
экспертизы за 1994 г., согласно которому тексты сочинений исполнены одним лицом
- истцом.
Удовлетворяя
исковые требования, суд первой инстанции в своем решении указал:
"Учитывая, что истцом представлены доказательства, подтверждающие его
авторство на спорные произведения, указанные доказательства ответчиком не
оспорены (не оспариваются), суд приходит к выводу, что требование истца о
признании за ним авторства на спорные произведения подлежит
удовлетворению" <199>.
--------------------------------
<199>
Архив столичного суда общей юрисдикции, документ не опубликован (23.06.2010).
При
опубликовании произведения имя автора может быть искажено, заменено или вообще
отсутствовать, что также представляет собой нарушение личных неимущественных
авторских прав автора произведения. Подобные обстоятельства могут являться
основанием для защиты автором своего права путем подачи искового заявления о
признании права на имя. И это также подтверждается судебной практикой.
Фабула
одного из дел такова: автор обратился в суд с иском к издательству о признании
права на имя и о взыскании компенсации за нарушение данного личного
неимущественного права. Суть конфликта заключалась в том, что на суперобложке
выпущенного ответчиком собрания сочинений была размещена созданная истцом
фотография без указания его имени.
Как
автор пояснил в судебном заседании, договор на использование его произведения с
ним не заключался, разрешения на использование фотографии на обложке книги он
не давал, и авторское вознаграждение ему не выплачивалось.
Удовлетворяя
иск, суд в решении указал, что "доказательств, опровергающих доводы истца,
ответчиком не представлено, несмотря на то, что определением суда они были
затребованы" <200>. В этой связи суд посчитал установленным факт
нарушения ответчиком личного неимущественного авторского права - права на имя
<201>.
--------------------------------
<200>
Архив столичного суда общей юрисдикции, документ не опубликован (24.06.2010).
<201>
Архив столичного суда общей юрисдикции, документ не опубликован (28.06.2010).
В соответствии с
п. 1 ст. 1268 ГК РФ
"автору принадлежит право на обнародование своего произведения, т.е. право
осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое
впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования,
публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо
любым другим способом". Иначе говоря, обнародование произведения всегда
осуществляется с ведома автора.
Наиболее
полно понятие "опубликованное произведение" раскрывает п. 3 ст. 3 Конвенции,
понимающий под таким произведением "произведение, выпущенное в свет".
Причем под "произведением, выпущенным в свет" следует понимать
произведение, выпущенное с согласия его автора, каков бы ни был способ
изготовления экземпляров, при условии, если эти экземпляры выпущены в обращение
в количестве, способном удовлетворить разумные потребности публики, принимая во
внимание характер произведения. Не является выпуском в свет представление
драматического, музыкально-драматического или кинематографического
произведения, исполнение музыкального произведения, публичное чтение
литературного произведения, сообщение по проводам или передача в эфир
литературных или художественных произведений, показ произведения искусства и
сооружение произведения архитектуры" <202>.
--------------------------------
<202>
См.: Комментарий к Бернской конвенции. С. 26.
Существует
обоснованное мнение, что ключевым в данном определении является упоминание об
экземплярах произведения. Т.е. одно лишь публичное сообщение произведения
безотносительно к количеству его изготовленных экземпляров не является
опубликованием <203>.
--------------------------------
<203>
См.: Пантелеева З.Ю. Актуальные проблемы международной
охраны авторских
прав // Международное публичное и частное право. 2008. N 3. [Электронный
ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 20.11.2016).
Согласно п. 3 ст. 1268 ГК РФ "произведение,
не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти
лицом, обладающим исключительным правом на произведение, если обнародование не
противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме
(в завещании, письмах, дневниках и тому подобном)".
Последнее
ограничение относится как к тому периоду, когда исключительное право на
произведение еще существует (п. 3 ст. 1268 ГК РФ), так и к
тому, когда исключительное право уже не действует, например, когда оно
прекратилось (п. 3 ст. 1282 ГК РФ). В п. 2 ст. 1338 ГК РФ
содержится правило о том, что публикатор не вправе обнародовать произведение,
если это запрещено автором. Причем ошибочно сделана отсылка к п. 3 ст. 1268, в то время как
ее надо было дать к п. 3 ст. 1282 ГК РФ. Данная
ошибка подлежит исправлению посредством внесения соответствующих изменений в ст. 1338 ГК РФ.
Более
того, указанное ограничение в период действия исключительного права является
ограничением авторского права, а в тех случаях, когда исключительное право не
действует, выступает как запрет на обнародование произведения. Такое
ограничение может сопровождаться различными условиями ("обнародовать через
50 лет после моей смерти", "не издавать на иностранных языках" и
т.п.) <204>.
--------------------------------
КонсультантПлюс:
примечание.
Учебное пособие
И.В. Свечниковой "Авторское право" включено в информационный банк
согласно публикации - Дашков и К, 2009.
<204> См.:
Свечникова И.В. Авторское право: Учебное пособие. М., 2010. С. 85.
Примером
нарушения подобной нормы может служить опубликование сыном известного русского
писателя В. Набокова незавершенного романа "The Original of Laura"
("Лаура и ее оригинал") вопреки воле его отца, выраженной в завещании
<205>.
--------------------------------
<205>
См.: Зенин И.А. Право интеллектуальной собственности. Учебник для магистров.
9-е изд-е. М., 2013. С. 74.
Если ограничение
выражено в завещании, то оно, несомненно, имеет правовое значение. Однако если
это выражено иным образом, то, по мнению профессора Э.П. Гаврилова, "с
точки зрения права оно недействительно, если не будет подтверждено решением
суда. В любом случае представляется, что ограничение права на обнародование
произведения, даже содержащееся в самом завещании, может быть - после смерти
автора - отменено по решению суда, который должен взвесить публичные интересы
общества и частные интересы лиц, настаивающих на том, что произведение не
должно быть обнародовано" <206>.
--------------------------------
<206>
Гаврилов Э.П. Право на обнародование произведения // Хозяйство и
право. 2010. N 4. [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата
обращения: 20.11.2016).
Таким образом,
после смерти автора обладатели исключительного права на произведение, а также
лица, имеющие по договору право на использование произведения, при наличии
ограничения в период действия исключительного права, выраженного в самом
завещании, вправе обратиться в суд с иском о признании их права на
обнародование.
С
обнародованием произведения связана возможность третьих лиц свободно
использовать обнародованное произведение без согласия автора, в частности при
цитировании или воспроизведении для личных целей (ст. 1274 ГК РФ)
<207>.
--------------------------------
КонсультантПлюс:
примечание.
Учебник
И.А. Близнеца, К.Б. Леонтьева "Авторское право и смежные права" (под
ред. И.А. Близнеца) включен в информационный банк согласно публикации -
Проспект, 2011.
<207> См.:
Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Авторское право и смежные права. С. 45.
Обнародование
произведения без согласия автора является нарушением личного неимущественного
авторского права. Поэтому в случае незаконного обнародования правообладатель
вправе обратиться в суд с иском о признании личного неимущественного авторского
права на обнародование произведения.
Право
на иск о признании права на обнародование может, естественно, возникнуть лишь
при условии наличия основополагающего исходного личного неимущественного
авторского права - права авторства. Подобного рода иски предъявляются
правообладателями крайне редко и носят в правоприменительной практике скорее
исключительный характер.
Установление
вступившим в законную силу решением суда факта незаконного обнародования
произведения должно служить основанием для предъявления искового требования о
прекращении любого использования данного произведения.
Резюмируя,
можно сделать вывод, что обнародование произведения является юридическим
фактом, имеющим важное практическое значение и для определения начала течения
срока действия авторского права, и реализации права на отзыв, и для
установления охраноспособности произведения, зависящей от места обнародования
объекта авторского права. Последнее, в свою очередь, влияет на возможность
свободного использования данного объекта.
Поскольку
действие авторского права ограничивается территорией страны, в которой было
создано произведение, в других странах данное право на тот же объект возникать
может лишь на основе международных договоров и подлежит правовой защите в
соответствии с этими договорами.
Вместе
с тем ст. 6 Конвенции
допускает ограничение охраны произведений, авторами которых являются граждане
государств, не участвующих в Конвенции, если эта последняя страна не
обеспечивает достаточной охраны произведениям авторов - граждан стран Бернского
союза.
Общими
принципами Конвенции в рамках рассматриваемого вопроса являются территориальный
и национальный принципы. Территориальный принцип предоставления правовой охраны
применяется только в отношении произведений авторов, не являющихся гражданами
одной из стран Союза, но имеющих свое обычное местожительство в одной из таких
стран (п. 2 ст. 3 Конвенции).
Конвенция разъясняет, что произведение считается выпущенным в свет одновременно
в нескольких странах, если оно было выпущено в двух или более странах в течение
тридцати дней после первого его выпуска (п. 4 ст. 3 Конвенции).
В ст. 4 Конвенции
предусмотрены "льготные" основания для предоставления правовой охраны
на основании территориального критерия отдельным категориям произведений. Так,
для произведения архитектуры достаточно того, чтобы такое произведение было
сооружено в какой-либо стране Союза, а для иных произведений, являющихся частью
здания или сооружения, - чтобы это сооружение было расположено в какой-либо
стране Союза.
Пункт 1 ст. 5 Конвенции
закрепляет принцип национального режима, уточняя, что авторы пользуются в
странах Союза, кроме страны происхождения произведения, правами, которые
предоставляются в настоящее время или будут предоставлены в дальнейшем
соответствующими законами этих стран своим гражданам, а также правами, особо
предоставляемыми настоящей Конвенцией.
В
юридической литературе существует мнение о том, что "в результате автор
произведения, выпущенного за рубежом, может иметь даже более высокий уровень
охраны его прав, чем автор произведения, выпущенного на собственной территории
страны-участницы" <208>.
--------------------------------
<208>
См.: Пантелеева З.Ю. Актуальные проблемы международной
охраны авторских
прав. [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения:
20.11.2016).
Путем судебного
признания может защищаться право на отзыв. В соответствии со ст. 1269 ГК РФ
"автор имеет право до фактического обнародования произведения отказаться
от ранее принятого решения о его обнародовании (право на отзыв) при условии
возмещения лицу, которому отчуждено исключительное право на произведение или
предоставлено право использования произведения, причиненных таким решением
убытков".
Иск
о признании права на отзыв может быть автором предъявлен лишь теоретически,
поскольку если произведение было обнародовано незаконно, то необходимости в
данном иске не возникает. Незаконно обнародованное произведение считается
необнародованным, поэтому не может быть использовано. Положение об отзыве
реализуется лишь в том случае, если обнародование было осуществлено на законных
основаниях.
Вместе
с тем необходимо отметить, что право на отзыв неразрывно связано с правом на
обнародование произведения. Право на отзыв может быть реализовано наследниками
в том случае, если к ним перешло право на обнародование. Наследники не могут
воспользоваться правом на отзыв, если автором при жизни реализовано право на
обнародование. Соответственно, наследники не вправе предъявить иск о признании
права на отзыв произведения. В данных правоотношениях аналогия закона (ст. 1268 ГК РФ)
неприменима. Право на отзыв не распространяется в отношении служебных произведений
(ст. 1295 ГК РФ) и
произведений, вошедших в сложный объект (ст. 1240 ГК РФ).
Если
в гражданский оборот введены экземпляры произведения, то автор реализует право
на отзыв путем:
-
расторжения договора об отчуждении исключительного права или лицензионного
договора и возвращения исключительного (имущественного) права автору;
-
публикации соответствующего заявления в средствах массовой информации;
-
изъятия из обращения ранее выпущенных экземпляров произведений, в т.ч.
экземпляров сложных объектов, содержащих произведение, с возмещением
причиненных этим убытков.
Убытки,
возмещаемые автором по ст. 1269 ГК РФ, не
являются его гражданско-правовой ответственностью, поскольку они возникают при
реализации автором правомерного действия.
Своеобразием
отличается и защита личного неимущественного авторского права на
неприкосновенность произведения путем признания данного права. Согласно п. 1 ст. 1266 ГК РФ "не
допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений,
сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании
иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни
было пояснениями (право на неприкосновенность произведения)".
Редакторская
и иная правка произведения также допускается исключительно только с согласия
автора. В абз. 2 п. 31 Постановления N
5/29 содержится разъяснение, согласно которому "право на
неприкосновенность произведения... касается таких изменений произведения,
которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося".
Таким образом, внесенная в произведение правка в императивном порядке должна
быть согласована с автором. В соответствии с абз. 2 п. 31 Постановления N
5/29 "при отсутствии доказательств того, что согласие было определенно
выражено, оно не считается полученным". В данном случае внесенная правка
будет являться нарушением личного неимущественного авторского права на
неприкосновенность произведения и служить основанием для защиты автором данного
авторского права.
Подобные
нарушения дают автору право предъявлять исковые требования к лицу,
осуществившему редакторскую правку без согласия автора о признании права на
неприкосновенность произведения и одновременно (в случае сомнения) о признании
права авторства, поскольку внесенная в произведение редакторская и иная правка
подлежит установлению судом лишь при наличии у автора главного личного права -
права авторства.
Важно
отметить, что не всегда могут быть заявлены требования одновременно о признании
права авторства и права на неприкосновенность, поскольку в рассматриваемом
случае редакционная правка не оспаривает авторство автора.
Право
на неприкосновенность не переходит по наследству, однако наследники могут быть
субъектами права на защиту данного нарушенного права и осуществлять его защиту.
В
связи с изложенным следует отметить, что положение п. 1 ст. 1266 ГК РФ
согласуется со ст. 6bis Конвенции, в
соответствии с которой "независимо от имущественных прав автора и даже
после уступки этих прав он имеет право требовать признания своего авторства на
произведение и противодействовать всякому извращению, искажению или иному
изменению этого произведения, а также любому другому посягательству на
произведение, способному нанести ущерб чести или репутации автора".
Кроме
того, согласно п. 2 той же статьи "права,
признанные за автором на основании предшествующего пункта, сохраняют силу
после его смерти, по крайней мере до прекращения срока действия его
имущественных прав, и осуществляются лицами или учреждениями, управомоченными
на это законодательством страны, в которой истребуется охрана. Однако те
страны, законодательство которых на момент ратификации настоящего Акта или
присоединения к нему не содержит положений, обеспечивающих охрану после смерти
автора всех прав, перечисленных в предшествующем пункте, могут предусмотреть,
что некоторые из этих прав не сохраняют силы после смерти автора".
Наконец, в силу п. 3 ст. 6bis "средства
защиты для обеспечения прав, предоставляемых настоящей статьей, регулируются
законодательством страны, в которой истребуется охрана" <209>.
--------------------------------
<209>
Постатейный комментарий к Бернской конвенции. С. 34.
Если внесенные в
произведение изменения по сути своей оказались порочащими честь, достоинство
или деловую репутацию автора, то защита прав автора будет осуществляться с
учетом правил ст. 152 ГК РФ и
применением таких способов защиты, как опровержение порочащих честь,
достоинство и деловую репутацию, возмещение убытков, взыскание компенсации
морального вреда <210>.
--------------------------------
КонсультантПлюс:
примечание.
Учебник
И.А. Близнеца, К.Б. Леонтьева "Авторское право и смежные права" (под
ред. И.А. Близнеца) включен в информационный банк согласно публикации -
Проспект, 2011.
<210> См.:
Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Авторское право и смежные права. С. 45.
В заключение
следует еще раз подчеркнуть, что личные неимущественные авторские права тесно
связаны с аналогичными исключительными, т.е. имущественными правами, и при
нарушении личных неимущественных прав автоматически нарушаются исключительные
(имущественные) авторские права.
Автор,
создавший произведение, управомочен решать вопрос о его обнародовании. При
обнародовании произведения автор также решает вопрос, связанный с указанием
имени автора, т.е. реализует право на имя. Вступившее в законную силу решение
суда о признании права авторства и права на имя является подтверждением факта
принадлежности автору как личных неимущественных авторских прав, так и
исключительного (имущественного) права на произведение и подтверждением
нарушения ответчиком всех авторских прав.
Бесспорно,
иск о признании права направлен на то, чтобы суд подтвердил и констатировал уже
существующее правоотношение. Значение такого судебного решения определяется
тем, что оно подтверждает то право, которое существовало как на момент
возникновения спора, так и на момент предъявления иска, а также разрешения
возникшего спора.
Признание
личных неимущественных авторских прав как способ их защиты является, с одной
стороны, самостоятельным способом защиты, а, с другой стороны, как правило,
является тем способом правовой защиты, который создает основы для последующего
применения иных способов защиты, предусмотренных ст. 1252 ГК РФ.
Например, прежде чем заявить требование о взыскании компенсации носителю
исключительного (имущественного) авторского права, следует подтвердить
принадлежность ему данного права. Иными словами, автору изначально необходимо
подтвердить или доказать в судебном порядке свое личное право авторства путем
его признания.
В
целях обеспечения и усиления защиты нарушенных или оспоренных интеллектуальных
авторских прав целесообразно дополнить п. 4 ст. 1259 ГК РФ абз. 3
следующего содержания: "Для обеспечения доказательства авторства на объект
авторского права автор осуществляет <211> депонирование произведения в
уполномоченном органе, определяемом Президентом Российской Федерации
<212>, или осуществляет его обнародование на официальном сайте
уполномоченного органа в сети Интернет либо добровольную государственную
регистрацию объекта авторского права в уполномоченном органе, или фиксирует
факт и время создания объекта авторского права, направив созданное произведение
в свой адрес заказным письмом с уведомлением".
--------------------------------
<211>
В советское время защиту авторских прав правообладателей выполнял Союз
писателей СССР, Союз художников СССР, Союз журналистов СССР, Союз архитекторов
СССР и т.п., защиту авторских прав иностранцев - "Инюрколлегия". В
СССР и за рубежом ведущая роль принадлежала Всесоюзному агентству по авторским
правам.
<212>
Предлагаю уполномоченным органом назначить Минюст России, т.к. в соответствии с
пп. 3 п. 3 Положения о
Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской
Федерации от 13 октября 2014 г. N 1313, основными задачами Минюста России
являются в т.ч. обеспечение в пределах своих полномочий защиты прав и свобод
человека и гражданина.
В заключение
следует отметить, что ни в законе, ни в юридической литературе не
сформулировано определение признания как гражданско-правового способа защиты
нарушенного (или оспоренного) как личного неимущественного интеллектуального
авторского права. Между тем научно-теоретическое определение весьма важно для
практической защиты в неюрисдикционной форме авторских прав, особенно в случае
доказывания принадлежности создателю произведения личных неимущественных прав.
Поэтому предлагаю развернутое научно-теоретическое определение признания как
гражданско-правового способа защиты нарушенного (или оспоренного) личного
неимущественного интеллектуального авторского права. Признание - это
удостоверенная в юрисдикционной либо неюрисдикционной форме принадлежность
субъекту личного неимущественного интеллектуального авторского права.
ВЗЫСКАНИЕ
КОМПЕНСАЦИИ ВНЕДОГОВОРНОГО ВРЕДА И КОМПЕНСАЦИИ
МОРАЛЬНОГО ВРЕДА
КАК ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ
АВТОРСКИХ ПРАВ
В отличие от
признания права как распространенного способа защиты авторских прав другие
способы (взыскание неустойки, возмещение убытков) до сих пор используются реже,
поэтому в монографии анализ каждого из этих способов занимает значительно
меньший объем.
§ 1.
Взыскание неустойки как гражданско-правовой способ
защиты
интеллектуальных авторских прав
Статья 12 Гражданского
кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусматривает неустойку в
качестве способа защиты гражданских прав. В судебной практике сформировалась
позиция, согласно которой неустойка по своей природе является санкцией (мерой
ответственности) за ненадлежащее исполнение обязательства <292>.
--------------------------------
<292>
См.: Постановление Верховного Суда
Российской Федерации (далее - ВС РФ) от 10 декабря 2014 г. по делу N
307-АД14-1846, А56-70080/2013; Определения ВС РФ от 18 сентября 2007 г. N 69-В07-11 и от 16 мая
2002 г. N 34-В02пр-3; Определения ВС
РФ от 26 сентября 2000 г. N 55-ВПР00-3, от 16 апреля
1999 г. N 81-В99пр-2 [Электронный
ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 20.11.2016). Обзор судебной
практики ВС РФ за третий квартал 2000 г., утвержденный Постановлением
Президиума ВС РФ от 17 января 2001 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. N
4.
В силу ст. 329 и 330 ГК РФ неустойка по своей
юридической природе является не только способом обеспечения исполнения обязательства,
но и формой гражданско-правовой ответственности. Аналогичный вывод следует из
содержания Постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых
положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за
нарушение обязательств" <293> (далее - Постановление Пленума ВС РФ N
7). По словам В.В. Витрянского, "такой вывод подтверждается тем, что
неустойка взыскивается по решению суда либо добровольно уплачивается должником
только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, т.е.
при наличии правонарушения; во-вторых, суть неустойки состоит в обязанности
должника, нарушившего обязательство, нести дополнительные имущественные потери;
в-третьих, неустойка, так же как и убытки, подлежит применению только при
наличии условий, необходимых для наступления гражданско-правовой
ответственности, что вытекает из п. 2 ст. 330 ГК РФ, согласно
которому кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет
ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства; и
наконец, в-четвертых, обязанность должника, нарушившего обязательство, уплатить
неустойку обеспечивается государственным принуждением, о чем свидетельствует
включение взыскания неустойки в число способов судебной защиты гражданских прав
ст. 12 ГК РФ"
<294>.
--------------------------------
<293>
Российская газета. 2016. 4 апреля.
КонсультантПлюс:
примечание.
Монография
М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие
положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации -
Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<294>
Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 2009. С.
666.
Следовательно,
неустойка одновременно является и распространенным способом обеспечения
исполнения обязательств, и мерой гражданско-правовой ответственности, и
способом защиты права. Важно и другое: по своей юридической природе неустойка
носит компенсационно-карательный характер и направлена на наказание
правонарушителя (должника) и компенсацию потерь пострадавшей стороны
(кредитора).
При
этом, как отмечается в юридической литературе, "основания возникновения
обязанности по уплате неустойки совпадают с основаниями возложения на должника
гражданско-правовой ответственности. Кредитор не вправе требовать уплаты
неустойки, если должник не несет ответственности за нарушение
обязательства" <295>.
--------------------------------
<295>
Фаддеева Т.А. Гражданское право: Учебник: В 3 ч. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К.
Толстого. Ч. 1. М., 1998. С. 586.
Триединая
природа неустойки как меры ответственности, способа обеспечения исполнения
обязательства и способа защиты права не только поддерживается в современной
правовой доктрине России, но и подтверждается правовой позицией, изложенной в Определении
Конституционного Суда Российской Федерации (далее - КС РФ) от 22 января 2004 г.
N 13-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Бочаровой
Нины Викторовны на нарушение ее конституционных прав частью первой ст. 333 ГК
РФ" <296>. Согласно данному Определению ст. 330 ГК РФ признает
неустойкой определенную законом или договором денежную сумму, которую должник
обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения
обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В силу ч. 1 ст. 333 ГК РФ, если
подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения
обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Такие разъяснения содержатся в п. 69 Постановления
Пленума ВС РФ N 7.
--------------------------------
<296>
См.: [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (20.11.2016).
Такой способ
защиты, как взыскание неустойки, применим только при нарушении исключительного
(имущественного) авторского права.
Как
отмечается в юридической литературе, гражданско-правовая ответственность
наступает при совершении правонарушения, предусмотренного императивными нормами
гражданского законодательства или договором <297>. Например, неисполнение
или ненадлежащее исполнение лицом обязанностей, вытекающих из договора. Поэтому
если исключительные (имущественные) авторские права нарушаются в результате
неисполнения обязательств, вытекающих из договора, то, разумеется, применяется
договорная ответственность.
--------------------------------
<297>
См.: Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. М., 2015. С. 632.
Так, основанием
наступления имущественной ответственности приобретателя исключительного права
(лицензиата или заказчика по договору авторского заказа) является неисполнение
или ненадлежащее исполнение обязательства по уплате правообладателю (лицензиару
и автору произведения) предусмотренного вознаграждения возмездным договором об
отчуждении исключительного (имущественного) права, возмездным лицензионным
договором и возмездным договором авторского заказа. В данном случае
правообладатель (лицензиар и автор) в целях защиты нарушенных или оспоренных
авторских прав вправе предъявить в суд иск о взыскании договорной неустойки,
если она была предусмотрена договором.
Взыскание
неустойки возможно и за другое правонарушение. Как известно, ст. 1237 ГК РФ на
лицензиата возложена обязанность по представлению лицензиару отчета об
использовании результата интеллектуальной деятельности на условиях
лицензионного договора. Чтобы правовой механизм отчетов был действенным в
отношении исполнения лицензиатом обязанности по представлению лицензиару
отчета, в договоре можно устанавливать санкцию в виде неустойки за неисполнение
лицензиатом возложенной на него обязанности.
В
таком случае при непредставлении лицензиатом отчета об использовании результата
интеллектуальной деятельности в порядке и сроки, которые предусмотрены
лицензионным договором, лицензиар мог бы в целях защиты своих прав предъявить иск
о взыскании договорной неустойки. При этом к рассматриваемым отношениям вполне
применима норма ст. 333 ГК РФ, в
соответствии с которой "договорная неустойка может быть уменьшена
судом", но "только при наличии соответствующего заявления со стороны
ответчика".
Общим
критерием по уменьшению размера неустойки выступает явная несоразмерность
неустойки последствиям нарушения обязательств должником, как это не только
прямо предусмотрено ст. 333 ГК РФ, но и
подтверждается правовой позицией КС РФ, изложенной в Определениях от 20 ноября
2008 г. N 824-О-О, от 24 января
2006 г. N 9-О и от 14 октября
2004 г. N 293-О <298>, в
соответствии с которыми предметом регулирования ст. 333 ГК РФ является
способ осуществления судом своих правомочий по реализации основанного на общих
принципах права требования о соразмерности ответственности, направленный против
злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, а также
Постановлением Пленума ВС РФ N 7 (п. 69).
--------------------------------
<298>
[Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения:
20.11.2016).
При этом
критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут
быть в основном: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение
суммы неустойки, суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; и
длительность неисполнения обязательств.
защиты
интеллектуальных авторских прав
Использование
произведения автора обычно осуществляется на основании гражданско-правового
договора. Договорная форма использования произведений обеспечивает реализацию и
охрану интеллектуальных прав автора и отвечает интересам пользователей, которые
приобретают права по использованию произведения <299>.
--------------------------------
<299>
См.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. М.,
2016. С. 174 (автор главы - А.П. Сергеев).
Согласно п. 1 ст. 159 и п. 1 ст. 434 Гражданского
кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор может быть совершен в
устной или в письменной форме. При этом в соответствии с п. 1 ст. 162 ГК РФ
"несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в
случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские
показания, но не лишает их права приводить письменные и другие
доказательства".
Пунктом 2 ст. 1286 ГК РФ
предусмотрено, что договор о предоставлении права использования произведения в
периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме.
Однако,
на наш взгляд, интересам обеих сторон данного договора более отвечает
использование произведения на основании лицензионного договора, заключенного с
автором в письменной форме. Благодаря этому издательство, во-первых, приобретает
четко зафиксированные на материальном носителе законные права на использование
произведения. Во-вторых, оно может более надежно окупить свои затраты на
воспроизведение и распространение произведения и получить экономическую выгоду.
В-третьих, письменная договорная форма распоряжения авторскими правами
обеспечивает охрану как исключительного, так и личных неимущественных авторских
прав. В-четвертых, письменная форма будет способствовать также более
эффективной защите нарушенных или оспоренных авторских прав.
В
рамках исследования такого способа защиты авторских прав, как возмещение
убытков, необходимо акцентировать внимание на пп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ, согласно
которому "защита исключительных прав на результаты интеллектуальной
деятельности... осуществляется, в частности, путем предъявления... требования:
о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной
деятельности... без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное
использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и
причинившему ему ущерб, в т.ч. нарушившему его право на вознаграждение,
предусмотренное ст. 1245, п. 3 ст. 1263 и ст. 1326 настоящего
Кодекса".
Внедоговорный
характер ответственности, предусмотренной пп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ,
подчеркивают многие авторы <300>. Санкцию в форме возмещения убытков
законодатель связывает именно с бездоговорным использованием произведения,
поскольку при наличии договорных отношений подлежат применению соответствующие
общие нормы об обязательствах <301>.
--------------------------------
<300>
См., например: Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки,
знаки обслуживания, наименование мест происхождения товаров, фирменные
наименования, коммерческое обозначение. М., 2006. С. 365 - 366; Богданова О.
Возмещение убытков как способ защиты интеллектуальных авторских прав //
Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. Январь 2013 г.
N 1. С. 58 - 68.
<301>
См.: Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2008.
С. 240.
Напомним, что ст. 12 ГК РФ в общей
форме предусмотрена защита гражданских прав путем возмещения убытков,
безотносительно к договорной или внедоговорной форме нарушения этих прав. В
этой связи своеобразная ситуация может возникнуть при заключении лицензионного
договора о предоставлении права использования произведения в периодическом
печатном издании в устной форме согласно п. 2 ст. 1286 ГК РФ.
Периодические
печатные издания вправе использовать произведения авторов путем их
воспроизведения и распространения без письменного оформления отношений, что
повышает вероятность гражданско-правовой ответственности периодического
печатного издания и предъявления исков о защите нарушенных авторских прав, в
т.ч. исков о возмещении убытков на основании п. 2 ст. 15 ГК РФ и пп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ.
На
практике периодические печатные издания обычно оформляют свои правоотношения с
авторами по использованию их произведений следующим образом. Автор по
электронной почте направляет произведение на официальную электронную почту
периодического печатного издания с указанием следующей информации: Ф.И.О.,
паспортных данных, образования, места регистрации и места работы, банковских
реквизитов.
В
соответствии с п. 2 ст. 1286 ГК РФ
предусмотрено, что договор о предоставлении права использования произведения в
периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме. Это повышает
вероятность нарушения авторских прав. При этом не все периодические печатные
издания сразу же извещают автора о получении направленного им произведения и
согласовывают отредактированный текст. Это приводит к конфликтным ситуациям,
когда автор, не дождавшись подтверждения о получении его произведения,
направляет его в другое периодическое печатное издание, которое также его
публикует.
Иногда
периодическое печатное издание извещает автора уже после публикации его
произведения с уведомлением о начисленном вознаграждении, нарушая тем самым
интеллектуальные авторские права. Таким образом, в рассматриваемой ситуации
периодическое печатное издание фактически осуществляет бездоговорное
использование произведения автора.
В
этой ситуации возникает вопрос: можно ли действия автора по направлению
произведения в периодическое печатное издание расценивать как оферту для
заключения договора? Ведь в соответствии с п. 2 ст. 432 ГК РФ
"договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить
договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой
стороной". При этом обе стадии заключения договора - оферта и акцепт
оферты - являются обязательными для всех случаев заключения договора
<302>.
--------------------------------
<302>
См.: Витрянский В.В. Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А.
Суханов. Т. 3. М., 2008. С. 198.
Статья 435 ГК РФ
определяет обязательные условия оферты, которая:
-
должна адресоваться конкретному лицу или лицам;
-
быть определенной;
-
выражать намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим
договор с адресатом, которым будет принято предложение;
-
содержать существенные условия договора.
При
отсутствии хотя бы одного из указанных условий предложение не является офертой.
В
силу ст. 1235 и 1286 ГК РФ
существенными условиями лицензионного договора о предоставлении права
использования произведения являются его предмет, способы использования
произведения, размер вознаграждения. Но автору, направившему свое произведение
на электронный адрес периодического печатного издания и не получившему ответа
лицензиата, эти существенные условия договора даже до конца неизвестны. Между
тем в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ
"договор считается заключенным, только если между сторонами в требуемой в
подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям
договора".
Вследствие
этого направление автором произведения на официальную электронную почту
периодического печатного издания не может признаваться офертой. И это подтверждается
судебной практикой. Так, автор по электронной почте направил в редакцию газеты
свое произведение. Редакция газеты не подтвердила получение по электронной
почте произведения автора, не известила его о принятии произведения к
публикации и не согласовала существенные условия договора, включая размер
вознаграждения. После публикации произведения автора в газете редакция
начислила автору вознаграждение и направила по почте извещение о публикации его
произведения с уведомлением о причитающемся вознаграждении. Позднее автор
заключил в письменном виде лицензионный договор на предоставление права
использования произведения с другим периодическим печатным изданием, которое
приняло его к опубликованию. После выхода статьи автора в первом периодическом
печатном издании второе издание, заключившее письменный договор с автором,
потребовало от него расторжения договора.
Таким
образом, первое издание осуществило бездоговорное использование произведения
путем его воспроизведения и распространения и тем самым нарушило авторские
права. В этой связи в целях защиты данных прав автор обратился в суд с иском о
взыскании убытков на основании п. 2 ст. 15 ГК РФ и пп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ.
Как
указал в суде автор, редакция газеты, осуществившая бездоговорное использование
результата его интеллектуальной деятельности без его согласия, незаконно
использовала его произведение путем воспроизведения и распространения.
Возражая
против иска, ответчик ссылался на то, что не нарушил авторские права и
использование произведения редакцией газеты осуществлялось на основании
лицензионного договора о предоставлении права использования произведения,
заключенного в устной форме. В подтверждение состоявшейся сделки ответчик
ссылался на:
-
свидетельские показания журналиста, который осуществлял представительство
интересов редакции газеты при заключении договора с автором в устной форме;
-
переписку по электронной почте между автором и редакцией газеты;
-
начисление вознаграждения автору за опубликованную статью.
Тем
не менее суд иск удовлетворил. Удовлетворяя исковое требование автора и
оставляя в силе решение суда общей юрисдикции, кассационная инстанция
Мосгорсуда в своем судебном акте указала, что "содержание переписки сторон
по электронной почте не свидетельствует о согласовании сторонами всех существенных
условий договора, в т.ч. размера авторского вознаграждения. Само по себе
начисление редакцией газеты денежных средств в одностороннем порядке не
свидетельствует о заключении договора и согласовании сторонами его условий, в
т.ч. размера вознаграждения" <303>.
--------------------------------
<303>
Архив суда общей юрисдикции, документ опубликован не был (20.07.2010).
Представляется,
что во избежание бездоговорного использования произведения как результата
интеллектуальной деятельности автора периодическому печатному изданию
целесообразно размещать на своем официальном сайте информацию для автора с
указанием существенных условий лицензионного договора о предоставлении права
использования произведения, включая размер вознаграждения или методику его
расчета, уведомлять автора о принятии к публикации его произведения и в
обязательном порядке согласовывать отредактированный текст.
При
этом размер вознаграждения может считаться согласованным и лицензионный договор
о предоставлении права использования произведения заключенным в устной форме
лишь с момента подписания автором платежной ведомости. Подпись, поставленная
автором произведения в данной ведомости, может служить доказательством
согласования размера вознаграждения в случае предъявления требования о
нарушении авторских прав к периодическим печатным изданиям.
Строго
говоря, защита путем возмещения убытков в соответствии со ст. 12 ГК РФ может
осуществляться также и при нарушении личных неимущественных авторских прав.
Однако в юридической литературе преобладает мнение, что требование о возмещении
убытков в отношении нарушения личных неимущественных авторских прав может быть предъявлено
лишь теоретически, поскольку практически невозможно обосновать факт
имущественных потерь <304>.
--------------------------------
<304>
См.: Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. С. 240.
Данное мнение
представляется ошибочным. Оно не согласуется ни со ст. 12 и 15 ГК РФ, ни со сложившейся
судебной практикой. Например, произведение одного из авторов было опубликовано
издательством без оформления с ним гражданско-правовых отношений и вследствие
этого на экземплярах опубликованного произведения в качестве автора обозначено
другое лицо.
Таким
образом, действиями издательства были нарушены авторские права. В результате
этих действий издательством нанесен также ущерб чести и достоинству автора.
Одновременно по договору принадлежащее автору исключительное авторское право на
это произведение было отчуждено другому издательству.
Однако
в силу грубого нарушения первым издательством его авторских прав автор решил
расторгнуть этот договор и обратился в суд с иском о признании авторства на
произведение и о возмещении убытков, понесенных в связи с расторжением
договора.
В
обоснование иска автор указал, что находясь под впечатлением от грубого
нарушения издательством его авторских прав и не обладая специальными
юридическими знаниями, он расторг договор, полагая невозможным иной выход из
унизительной для себя ситуации, созданной издательством. Автор указал также,
что понес убытки в виде упущенной выгоды, т.е. неполученных доходов от
заключенного договора, расторгнутого по его инициативе. При этом он вновь
обратил внимание на то, что произведение автора было опубликовано первым
издательством без оформления гражданско-правовых отношений с ним и на
произведении в качестве автора значилось другое лицо. Суд удовлетворил исковые
требования автора в полном объеме <305>.
--------------------------------
<305>
Архив. Решение районного суда общей юрисдикции, документ опубликован не был
(21.06.2010).
Вопрос о
взыскании убытков может возникнуть также в ситуации, когда рукопись
произведения автора, переданная издательству по издательскому лицензионному
договору, утрачена по вине издательства раньше, чем произведение было издано. В
рассматриваемом случае в целях защиты нарушенных прав автор вправе предъявить
исковые требования, в т.ч. о взыскании убытков в виде упущенной выгоды на
основании ст. 15 ГК РФ. Размер
убытков в таком виде напрямую связан с размером предполагаемого вознаграждения,
предусмотренного договором. Однако российское законодательство не содержит
нормы прямого действия о взыскании убытков за утрату произведения, как это,
например, предусмотрено ст. 41 аргентинского Закона о правовом режиме
интеллектуальной собственности <306>, что, на наш взгляд, не ограничивает
права автора на предъявление заявления о взыскании убытков в виде упущенной
выгоды. Разумеется, доказать размер предполагаемого вознаграждения еще сложнее
в случае утраты рукописи автора, переданной издательству вообще без заключения
соответствующего договора.
--------------------------------
<306>
См.: Беликова К.М. Основные институты гражданского права зарубежных стран /
Отв. ред. В.В. Залесский. М., 2009. С. 1066.
В зарубежных
странах ответственность за утрату произведения и другие подобные нарушения
авторских прав прямо урегулирована законодательством. Например, согласно ст. 48
упомянутого аргентинского Закона импресарио по сценарному лицензионному
договору несет ответственность за полную или частичную утрату оригинала
произведения, и если по его небрежности оно утрачивается, воспроизводится или
ставится другой организацией без разрешения автора (правообладателя), он обязан
возместить автору убытки <307>. Считаем целесообразным принять опыт Аргентины
и внести в законодательство соответствующие изменения <308>.
--------------------------------
<307>
См.: Там же. С. 1066.
<308>
См.: Богданова О. Возмещение убытков как способ защиты интеллектуальных
авторских прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные
права. Январь 2013 г. N 1. С. 58 - 68; Он же. Риск ответственности
периодического печатного издания при публикации произведений авторов,
направленных по электронной почте // Интеллектуальная собственность. Авторское
право и смежные права. Сентябрь 2010 г. N 9. С. 13 - 17.
"Статья
1290.1. Ответственность приобретателя, лицензиата
Приобретатель,
лицензиат несет ответственность за полную или частичную утрату оригинала
произведения, и если по его небрежности оно утрачивается, он обязан возместить
автору убытки".
Наряду
с внедоговорной ответственностью в виде возмещения убытков существует и
договорная ответственность, которая выступает в качестве санкции за нарушение
обязательства, вытекающего из гражданско-правового договора, например договора
об отчуждении исключительного права <309>.
--------------------------------
<309>
См.: Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки
обслуживания, наименование мест происхождения товаров, фирменные наименования,
коммерческое обозначение. М., 2006. С. 366.
Пунктом 5 ст. 1234 ГК РФ
предусмотрено, что "при существенном нарушении приобретателем обязанности
выплатить правообладателю в установленный договором об отчуждении
исключительного права срок вознаграждение за приобретение исключительного права
на результат интеллектуальной деятельности... (пп. 1 п. 2 ст. 450) прежний
правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав
приобретателя исключительного права и возмещения убытков, если исключительное
право перешло к его приобретателю".
Согласно
п. 13 Постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами
некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации" <310> при разрешении споров, связанных с возмещением
убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не
только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы,
которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ).
--------------------------------
<310>
Российская газета. 2015. 30 июня.
В соответствии с
п. 14 указанного
Постановления, по смыслу ст. 15 ГК РФ,
упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы
имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.
Под
убытки в виде реального ущерба могут подпадать расходы, связанные с заключением
договора. К ним, в частности, могут относиться расходы на оплату: проезда до
места заключения договора, проживания в гостинице (в том случае если одна из
сторон договора находится в другом городе). Под убытками в виде упущенной
выгоды может выступать неполученное вознаграждение, которое автор мог бы
получить при наличии заключенного договора.
В
этом случае в целях защиты нарушенных авторских прав правообладатель в
обоснование иска о возмещении убытков в виде упущенной выгоды должен
представить суду, наряду с другими, также документы, подтверждающие реальную
возможность заключения договора с другим приобретателем.
Абзацем вторым п. 5 ст. 1234 ГК РФ
предусмотрено, что "если исключительное право не перешло к приобретателю,
при существенном нарушении им обязанности выплатить в установленный договором
срок вознаграждение за приобретение исключительного права, правообладатель
может отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения
убытков, причиненных расторжением договора. Договор прекращается по истечении
тридцатидневного срока с момента получения приобретателем уведомления об отказе
от договора, если в этот срок приобретатель не исполнил обязанности выплатить
вознаграждение".
В
этом случае могут возникнуть убытки в виде реального ущерба, которые
взыскиваются судом только при их документальном подтверждении и при наличии
обоснованности их размера. В случае недоказанности их наличия и размера суд при
рассмотрении исковых требований вправе отказать в их удовлетворении ввиду
отсутствия оснований для применения ответственности, предусмотренной ст. 15 ГК РФ.
По
мнению О.А. Городова, "определение точного размера убытков, причиненных
действиями, влекущими нарушение прав, обычно вызывает на практике значительные
трудности. Этому в немалой степени способствуют особенности рынка
исключительных прав и вероятностный характер суммы, которую правообладатель
объекта права мог бы получить при отсутствии правонарушения, заключив,
например, договор с потенциальным нарушителем. Дело осложняет и то, что меры
гражданско-правовой ответственности в форме взыскания убытков или возмещения
вреда применяются только при наличии причинно-следственной связи между
противоправным действием (бездействием) нарушителя и возникшими убытками
(вредом)" <311>. Еще в советское время академик А.В. Венедиктов
применительно к определению размера убытков указывал, что "наибольшие
практические трудности в арбитражной практике вызывает проблема определения
самого размера реальных убытков, вызванных неисполнением договора"
<312>. Аналогичного мнения придерживался и профессор О.С. Иоффе
<313>.
--------------------------------
<311>
Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки
обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования,
коммерческие обозначения. М., 2006. С. 364.
<312>
Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. / Научн. ред.
А.А. Иванов. Т. 1. М., 2004. С. 418.
<313>
См.: Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л.:
Издательство Ленинградского университета, 1955. С. 292.
В п. 13.4 Постановления
Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации от 26 марта 2009 г. 5/29 "О некоторых вопросах,
возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса
Российской Федерации" <314> разъясняется, что "п. 5 ст. 1234 ГК РФ определен
специальный способ защиты прав прежнего правообладателя при существенном
нарушении приобретателем обязанности выплатить правообладателю в установленный
договором об отчуждении исключительного права срок вознаграждение за
приобретение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности
или на средство индивидуализации (пп. 1 п. 2 ст. 450
Кодекса) в случае, если исключительное право перешло к его приобретателю:
прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя
прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков. При рассмотрении
споров по искам прежнего правообладателя судам надлежит учитывать: п. 5 ст. 1234 ГК РФ не
исключает возможности применения прежним правообладателем иных способов защиты
(ст. 12 Кодекса)".
--------------------------------
<314>
Российская газета. 2009. 22 апреля.
В этой связи
следует обратить внимание на то, что ст. 1235 - 1238 и 1286 ГК РФ не
содержат специального способа защиты прав лицензиара при существенном нарушении
лицензиатом обязанности выплатить лицензиару вознаграждение на основании
возмездного лицензионного договора.
Между
тем ГК РФ предусмотрена ответственность не только лиц, осуществляющих
бездоговорное использование объекта авторских прав, но и самих авторов. Так, п. 1 ст. 1290 ГК РФ
предусмотрена ответственность автора по договору об отчуждении исключительного
права на произведение и по лицензионному договору, которая ограничена строго
суммой реального ущерба. Таким образом, автор несет договорную ответственность,
которая выступает в качестве санкции за нарушение обязательства, вытекающего из
гражданско-правового договора.
При
этом, как отмечается в юридической литературе, "ст. 1290 ГК РФ в общей
форме без указания оснований устанавливает максимальный размер ответственности
автора как по договору об отчуждении исключительного права на произведение (ст. 1285), так и по
лицензионному договору о предоставлении права использования произведения (ст. 1286 и 1287). Эта
ответственность ограничивается по общему правилу суммой реального ущерба,
причиненного другой стороне, т.е. приобретателю исключительного права или
лицензиату. Договор может внести изменение в это правило. Однако изменение
размера ответственности автора по соглашению сторон допускается только в
сторону уменьшения. О применении ответственности в форме возмещения упущенной
выгоды речь вообще не идет" <315>.
--------------------------------
<315>
Зенин И.А. Комментарий к ГК РФ, части четвертой. М., 2008. С. 164 - 165.
Таким образом, в
случае нарушения обязательств, вытекающих из гражданско-правовых договоров,
приобретатель исключительного права или лицензиат вправе в целях защиты
нарушенных авторских прав предъявить иск о возмещении причиненных автором
убытков в виде реального ущерба.
Пунктом 2 ст. 1290 ГК РФ
предусмотрена также ответственность автора за неисполнение или ненадлежащее
исполнение договора авторского заказа. При этом общий размер уплаченного аванса
и неустойки (если она предусмотрена договором) ограничен суммой реального
ущерба, причиненного заказчику. И эта сумма определяется по правилам п. 2 ст. 15 ГК РФ.
Ограничение
гражданско-правовой ответственности автора суммой реального ущерба
представляется вполне обоснованным, поскольку создание произведения является
творческим процессом и не может рассматриваться в качестве предпринимательской
деятельности, приносящей прибыль.
В
заключение следует еще раз подчеркнуть, что возмещение убытков является
универсальным способом защиты нарушенных или оспоренных авторских прав и может
применяться при нарушении данных прав как в договорных, так и во внедоговорных
правоотношениях. Данный способ защиты наравне с авторами и правообладателями
могут использовать и приобретатели исключительных (имущественных) авторских
прав, а также и заказчики по договору авторского заказа <316>.
--------------------------------
<316>
См.: Богданова О. Возмещение убытков как способ защиты интеллектуальных
авторских прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные
права. Январь 2013 г. N 1. С. 58 - 68.
§ 3.
Взыскание компенсации внедоговорного вреда
и компенсации
морального вреда как гражданско-правовые
способы защиты
интеллектуальных авторских прав
Такой способ
защиты гражданских прав, как взыскание компенсации, прямо не поименован в ст.
12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Однако, как в
свое время справедливо отмечал С.Ю. Муравьев, "последний абзац ст. 12 ГК РФ содержит
положение, гласящее, что защита гражданских прав может осуществляться иными
способами, предусмотренными законом. В качестве такого способа применительно к
защите авторских прав и выступает компенсация. Поэтому можно сделать вывод о
том, что российское гражданское законодательство принципиально допускает
возможность существования иных способов защиты гражданских прав, чем те,
которые содержатся непосредственно в ГК РФ" <317>.
--------------------------------
<317>
Муравьев С.Ю. Защита авторских и смежных прав: некоторые проблемы
законодательства и судебно-арбитражной практики // Интеллектуальная
собственность и ее исследователь: Сборник трудов памяти профессора Чернышевой
С.А. / Отв. ред. А.И. Абдуллин. Казань: Казанский государственный университет
им. В.И. Ульянова-Ленина, 2005. С. 119.
С мнением С.Ю.
Муравьева, нельзя не согласиться, поскольку содержащийся в ст. 12 ГК РФ перечень
способов защиты прав действительно не является закрытым. Более того,
компенсация как способ защиты авторских прав уже упоминалась в ст. 49 Закона РФ от 9
июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах"
<318> (далее - Закон N 5351-1), а с 1 января 2008 г. она прямо предусмотрена
в ст. 1252 ГК РФ. Однако
необходимо подчеркнуть, что предусмотренный ст. 1252 ГК РФ способ защиты
исключительных (имущественных) авторских прав в виде взыскания компенсации в
российской юридической доктрине, а также в судебной практике изучен и освоен не
до конца. К тому же не вполне ясна и его юридическая природа.
--------------------------------
<318>
Российская газета. 1993. 3 августа.
Взыскание
компенсации как способ защиты авторских прав предусматривается и нормами
зарубежных правопорядков. При этом в странах общего права такой способ защиты
прав, как взыскание компенсации, согласно пункту 504 (с) Copyright Act от 1976
г. <319> именуется статутными убытками (Statutory damages). В
соответствии с указанной нормой владелец авторских прав в любое время до
принятия окончательного решения судом может потребовать от нарушителя вместо
взыскания реальных убытков и упущенной выгоды присуждения статутных убытков за
все нарушения. По своей юридической природе статутные убытки - это фактически
компенсация за нарушение авторских прав.
--------------------------------
<319>
[Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.law.cornell.edu/copyright/copyright.act.chapt5.html#17usc504
(дата обращения: 20.11.2016).
Безусловно иски
о взыскании компенсации за нарушение авторских прав направлены на защиту
имущественных интересов. Лицо, обладающее правом на предъявление иска о
взыскании компенсации, естественно, должно являться носителем исключительного
права. При этом положения ст. 1251 и 1252 ГК РФ
свидетельствуют о том, что непосредственно авторы и иные правообладатели
управомочены предъявлять данный иск до тех пор, пока исключительное право не
отчуждено.
Согласно
Справке по вопросу об
оценке судом кассационной инстанции факта непривлечения авторов к участию в
делах о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на
произведение, утвержденной Постановлением Президиума СИП от 25 июля 2014 г. N
СП-21/9, "при рассмотрении судами споров, связанных с взысканием
компенсации за нарушение исключительного права на произведение, истцами по
которым выступают не авторы произведений, а лица, которым исключительное право
передано по гражданско-правовым договорам, возникает вопрос о необходимости
привлечения авторов к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих
самостоятельных требований относительно предмета спора" <320>.
--------------------------------
<320>
[Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения:
20.11.2016).
Исключительное
право на служебное произведение по смыслу ст. 1295 ГК РФ
принадлежит работодателю. Следовательно, правом на взыскание компенсации
обладает только работодатель. Авторы отдельных произведений, вошедших в состав
сложного объекта, также лишены права на использование такого способа защиты
прав, как взыскание компенсации. Это прямо вытекает из п. 3 ст. 1240 ГК РФ.
В
юридической литературе высказано мнение, согласно которому "компенсация
заменяет возмещение убытков и в силу данного обстоятельства имеет ту же самую
направленность и природу - возмещение имущественного урона автора (иного
правообладателя)" <321>. На наш взгляд, оно необоснованно, поскольку
п. 2 ст. 15 ГК РФ
предусмотрено, что "под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье
право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления
нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а
также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях
гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)".
--------------------------------
<321>
Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2008. С.
246.
Для взыскания
убытков истцу необходимо доказать и размер причиненных убытков, и
причинно-следственную связь между противоправным действием (бездействием)
нарушителя и возникшими убытками (вредом), а в силу п. 3 ст. 1252 ГК РФ
"компенсация подлежит взысканию при доказанности" лишь самого
"факта правонарушения". Между тем как "правообладатель,
обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных
ему убытков".
В
отношении взыскания убытков в виде упущенной выгоды и их соотношения с компенсацией
уже давно достаточно ясно высказался Федеральный арбитражный суд Московского
округа (далее - ФАС МО) в Постановлении от 31 августа
2004 г. по делу N КГ-А40/6637-04 <322>. В нем сказано: "Законом не
предусмотрено, что данная компенсация является возмещением убытков в форме
неполученной выгоды или является штрафом. Более того, ст. 49 Закона N 5351-1
(действовавшего до 1 января 2008 г. - О.Б.) предусмотрена как выплата
компенсации нарушителем, так и уплата им же штрафных санкций.
--------------------------------
<322>
[Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения:
20.11.2016).
По мнению
кассационной инстанции, анализ правовых норм, связанных с выплатой компенсации
за нарушение права, позволяет сделать вывод о том, что компенсация представляет
собой возможность потерпевшей стороны избрать один из способов защиты своих
прав. Или самой определить (рассчитать) размер понесенных убытков в форме
прямого ущерба, или воспользоваться установленным законом способом определения
размера причитающейся компенсации, являющейся по своей сути платой за
неосновательное пользование имуществом потерпевшего" <323>. Таким
образом, кассационная инстанция полагала, что компенсация не является ни
убытками в форме неполученной выгоды, ни штрафом.
--------------------------------
<323>
[Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения:
20.11.2016).
Разделяя данное
мнение кассационной инстанции, следует добавить, что упущенная выгода в
авторских спорах действительно заключается в неполучении создателем
произведения, т.е. автором авторского вознаграждения, а его размер на практике
крайне сложно определить и доказать.
Вступившими
в силу с 1 января 2008 г. ст. 1252 и 1301 ГК РФ, как и
ранее ст. 49 Закона N
5351-1, предусмотрено, что компенсация подлежит взысканию за внедоговорное
использование объектов авторских прав, к которому относится в т.ч. и
использование произведения за пределами срока действия лицензионного договора.
В этой связи представляется полностью обоснованным позднее Постановление ФАС МО от 24
августа 2004 г. N КГ-А40/6641-04, согласно которому предусмотренная ст. 49 Закона N 5351-1
"компенсация не может быть признана штрафом, а также убытками в виде
упущенной выгоды" <324>. Кроме того, учитывая содержание норм ст. 49
Закона N 5351-1, "компенсация не может быть признана также убытками в виде
упущенной выгоды" <325>.
--------------------------------
<324>
Там же (дата обращения: 20.11.2016).
<325>
Там же (дата обращения: 20.11.2016).
На наш взгляд,
совокупное толкование норм ст. 15, 1252 и 1301 ГК РФ позволяет
прийти к выводу, что между возмещением убытков и компенсацией имеются
существенные различия. Главное из них заключается в том, что компенсация по
смыслу п. 3 ст. 1252 ГК РФ подлежит
выплате независимо от наличия убытков и их размера, а лишь в силу самого факта
нарушения исключительных (имущественных) авторских прав. В этой связи
представляется полностью обоснованным решение Арбитражного
суда Свердловской области от 9 ноября 2012 г. по делу N А60-20854/2010,
согласно которому "компенсация за нарушение исключительных прав
применяется в качестве гражданско-правовой ответственности применительно к
каждому конкретному нарушению, допущенному в ходе неправомерного использования
исключительных прав" <326>. Более того, по Определению Верховного Суда
Российской Федерации (далее - ВС РФ) от 19 апреля 2011 г. N 77-В10-9
компенсация не ставится в зависимости и от того обстоятельства, "знал ли
нарушитель о неправомерности своих действий" <327>, <328>.
--------------------------------
<326>
Российская газета. 2013. 18 декабря.
<327>
См.: Определение ВС РФ от 19
апреля 2011 г. N 77-В10-9. [Электронный ресурс] // СПС
"КонсультантПлюс" (дата обращения: 20.11.2016).
<328>
Аналогичная практика сложилась в Московском городском суде (далее - МГС). См.:
Апелляционные определения МГС от 24 июня 2013 г. по делу N 11-19243; от 18 апреля
2012 г. по делу N 11-4641; Определение МГС от 12
сентября 2011 г. по делу N 33-28919; решение Арбитражного
суда города Москвы от 27 сентября 2013 г. по делу N А40-82535/11. [Электронный
ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 20.11.2016).
Аналогичная
практика складывается и в арбитражной судебной системе. Так, ФАС МО в Постановлении от 19 марта
2012 г. N К-А40/1759-12 <329> высказался в том смысле, что компенсация
подлежит взысканию при доказанности факта нарушения права, при этом
правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.
--------------------------------
<329>
[Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения:
20.11.2016).
Вызывает
безусловный интерес Определение Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 13 марта 2013 г. N
ВАС-2566/13 по делу N А41-18346/2012, в котором сказано: "Доводы заявителя
об отсутствии оснований для взыскания компенсации в связи с отсутствием убытков
истца не могут признаваться обоснованными... при этом правообладатель не обязан
доказывать размер понесенных убытков" <330>.
--------------------------------
<330>
Там же (дата обращения: 20.11.2016).
Все это,
естественно, облегчает автору или иному правообладателю доказывание предмета и
основания иска, а также сбор доказательств по делу. При этом, учитывая, что на
практике размер компенсации может во много раз превышать размер подлинных
убытков, ее взыскание является одним из наиболее распространенных способов
защиты авторских прав.
Анализ
норм ст. 15, 1252 и 1301 ГК РФ
свидетельствует о том, что компенсация просто заменяет возмещение убытков, т.е.
является своеобразной юридической конструкцией их замены. При этом выбор
компенсации как одного из способов защиты исключительных авторских прав,
предусмотренных ст. 1252 ГК РФ, является
правом, но не обязанностью автора или иного обладателя данных прав. Закон не
требует объяснения (мотивировки) от лица, избравшего такой способ защиты
авторских прав.
В
случае избрания истцом ненадлежащего способа защиты нарушенных или оспоренных
авторских прав суды отказывают в иске, указывая в судебном акте на избрание
истцом ненадлежащего способа защиты. Это может произойти, например, в случае,
если при нарушении исключительных авторских прав автора на объект авторского
права правообладатель в целях защиты данных прав предъявляет иск о взыскании
компенсации морального вреда.
Еще
одним характерным признаком компенсации является легальная регламентация ее
размера. В соответствии с п. 1 ст. 1301 ГК РФ
правообладатель вправе на основании п. 3 ст. 1252 ГК РФ требовать
по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:
"1)
в размере от 10 тыс. до 5 млн рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из
характера нарушения;
2)
в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;
3)
в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой
исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за
правомерное использование произведения тем способом, который использовал
нарушитель".
Таким
образом, п. 1 ст. 1301 ГК РФ прежде
всего установлен диапазон (нижняя и верхняя границы) компенсации (в размере от
10 тыс. до 5 млн рублей). Именно в этих пределах правообладатель и суд могут
определять сумму компенсации. Это подтверждает и судебная практика. Так, в решении Арбитражного
суда Свердловской области от 9 ноября 2012 г. по делу N А60-20854/2010 было
сказано, что "...компенсация может быть определена либо от 10 тыс. до 5
млн рублей по усмотрению суда, либо в двукратном размере стоимости экземпляров
произведения, или в двукратном размере стоимости права".
Ранее
(до 1 октября 2014 г.) суд был не вправе уменьшать компенсацию до размера ниже
низшего предела, установленного ст. 1301 ГК РФ, и это
соблюдалось в судебной практике <331>. Однако п. 3 ст. 1252 ГК РФ судам
предоставлено право с 1 октября 2014 г. снижать размер заявленной компенсации
ниже пределов, установленных ГК РФ.
--------------------------------
<331>
См.: Постановления Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 4
апреля 2012 г. по делу N А31-5288/2011; от 19 марта
2012 г. по делу N А31-4368/2011. [Электронный
ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 20.11.2016); Постановление Президиума ВАС
РФ от 4 февраля 2014 г. N 9189/13 по делу N А51-22505/2013 // Вестник ВАС РФ.
2014. N 5.
До предъявления
иска в суд правообладатель вправе выбрать вид ответственности за нарушение
исключительного права на объект авторского права. Это либо убытки, либо один из
трех видов компенсации, указанных в ст. 1301 ГК РФ. Значительно сложнее
определить сумму компенсации при избрании варианта определения ее размера,
предусмотренного п. п. 2 и 3 ст. 1301 ГК РФ.
В
практике сложилось неоднозначное представление об определении размера компенсации
подобными способами. Правообладатели иногда неверно определяют размер
компенсации, учитывая количество контрафактных экземпляров, в которых
распространены объекты авторских прав, а не сам объект прав, т.е. произведение.
Между тем компенсация применяется за нарушение авторских прав, и объектами
правонарушений являются права на сами произведения, а не количество экземпляров
произведений.
По
смыслу п. 1 ст. 1259 ГК РФ
"объектами авторских прав являются произведения", а не количество
книг или брошюр, в которых они распространены. Такую позицию подтверждают, в
частности, Постановления ФАС МО от 14 июня 2005 г. по делу N КГ-А40/3852-05, от 25 мая 2004
г. по делу N КГ-А40/4177-04, от 21 июня
2005 г. по делу N КГ-А40/4992-05-П и от 15 августа
2005 г. по делу N КГ-А40/7404-05 <332>.
--------------------------------
<332>
[Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения:
20.11.2016).
Более того,
согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 27 ноября
2012 г. N 9414/12, "неправомерное использование нескольких результатов
интеллектуальной деятельности на одном материальном носителе является также
нарушением исключительных прав на каждый объект интеллектуальных прав, за
каждый случай неправомерного использования которого правообладатель вправе
требовать выплаты компенсации.
В
указанном выше случае суды обязаны определять размер компенсации, исходя из
нарушения исключительных прав в отношении каждого произведения"
<333>.
--------------------------------
<333>
Вестник ВАС РФ. 2013. N 3.
Однако в
судебной практике в последнее время прослеживается и противоположная тенденция.
Так, например, Арбитражный суд Свердловской области в решении от 9 ноября
2012 г. по делу N А60-20854/2010 указал: "Принимая во внимание, что
контрафактные экземпляры программы для ЭВМ обнаружены на 30 жестких дисков
компьютеров ответчика, компенсация подлежит расчету следующим образом: 30 x 120
000 x 2..." (120 тыс. рублей - ежемесячная абонентская плата. Прим. автора
- О.Б.). На наш взгляд, позиция, изложенная в указанном судебном акте, является
ошибочной как противоречащая смыслу п. 1 ст. 1259 ГК РФ,
поскольку сам жесткий диск не является объектом авторского права.
Конечно,
суды при рассмотрении дел о взыскании компенсации не могут не исследовать
имеющуюся объективную и достоверную информацию о количестве материальных
носителей объектов авторских прав, в отношении которых допущены нарушения, т.е.
о количестве контрафактных экземпляров произведений. Однако при этом должна
проверяться корректность расчета и контррасчета ответчика. Точное количество
контрафактных экземпляров документально подтверждается не только экономическим
расчетом, но и иными доказательствами, указывающими на общий и предполагаемый
количественный объем их выпуска (например, тираж печатного издания, справка о
его реализации и т.п.). Естественно, список этих доказательств не может быть
закрытым и количественно определенным в норме закона.
Однако
если ответчик, являясь изготовителем или распространителем (продавцом)
экземпляров объектов авторских прав, не оспорит в суде экономический расчет, то
исходя из принципа состязательности, следует полагать, что при определении
размера компенсации суд примет решение в соответствии с представленным
экономическим расчетом правообладателя. Очевидно, что аналогичный подход должен
применяться к правообладателю.
Одновременно
следует обратить внимание на то, что используемая в ст. 1301 ГК РФ
формулировка определения цены экземпляров "при сравнимых
обстоятельствах" дает возможность автору или иному правообладателю
рассчитывать компенсацию при нарушении исключительного авторского права исходя
из цены за аналогичный объект авторских прав, реализуемый на основании заключенного
гражданско-правового договора между автором подобного объекта или иным
правообладателем и торговой организацией. Однако и в этом случае при
определении размера компенсации на практике возникают трудности в части решения
вопроса о цене, которую следует брать за основу расчета: розничную или оптовую.
К сожалению, ни судебная практика, ни федеральный законодатель на этот вопрос
ответа не дают.
Представляется,
что при расчете размера компенсации следует брать за основу только оптовую цену
экземпляров произведения, поскольку автор произведения (правообладатель)
самостоятельно не осуществляет реализацию его экземпляров произведения, а
действует через посредника-продавца. В том случае, если правообладатель и
продавец являются одним и тем же лицом, за основу следует брать розничную цену.
Из ст. 1301 ГК РФ
формулировки "...по усмотрению суда" и "определяемой исходя из
цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное
использование произведения..." следует исключить. Подобные изменения
следует внести в ст. 1301 ГК РФ.
Далее,
в правоприменительной практике участники процесса иногда представляют расчет
сумм компенсации исходя из количества контрафактных экземпляров произведений,
основанный не на цене экземпляра одного произведения, в защиту прав на которое
предъявлен иск, а на стоимости собрания сочинений (либо сборника),
представляющего собой эксклюзивное, уникальное или иногда элитное издание,
стоимость которого, естественно, не может рассматриваться в качестве цены,
обычно взимаемой при сравнимых обстоятельствах согласно ст. 1301 ГК РФ "за
правомерное использование произведения".
Кроме
того, вообще неясно, как можно определить количество экземпляров используемого
произведения, если оно было опубликовано в сети Интернет. Ни законодательство,
ни судебная практика ответа на этот вопрос не дают. Он пока остается
безответным и в юридической науке. Практически важным является порядок
определения размера компенсации, исчисляемой в двукратном размере стоимости
права использования произведения, когда контрафактные объекты авторского права
не реализовывались, и лицензионные договоры, предусматривающие простую
(неисключительную) лицензию, не заключались.
В
рассматриваемых ситуациях правообладатель не в состоянии представить в суд
экономический расчет, а также данные о цене контрафактных экземпляров или о
размере лицензионного вознаграждения за предоставление права использования
произведения.
Ранее
Пленум ВС РФ и ВАС РФ в п. 43.3 Постановления
от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с
введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской
Федерации" (далее - Постановление N 5/29) <334> разъяснял: "...суд
не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с
заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым ст. 1301... ГК РФ
<335>". На наш взгляд, указанное разъяснение соответствовало ГК РФ и
в редакции, действовавшей на момент его принятия. Совокупное толкование норм ст. 1252 и 1301 ГК РФ
изначально свидетельствовало о том, что компенсация, как уже отмечалось ранее,
является не средством обогащения правообладателей, а мерой гражданско-правовой
ответственности правонарушителей. Более того, компенсация не должна вести к
обогащению одной из сторон и одновременно по европейской правоприменительной
практике не относится к карательным убыткам.
--------------------------------
<334>
Данное Постановление издано до
внесения изменения в ст. 1252 ГК РФ. До 1
октября 2014 г. отсутствовала правовая норма, позволяющая снизить размер
компенсации.
<335>
Установленного п. 1 ст. 1301 ГК РФ (в
редакции ФЗ от 12 марта 2014 г. N 35-ФЗ) (прим. автора - О.Б.).
Вместе с тем
анализ практики различных судов по присуждению компенсации создает впечатление,
будто данная компенсация является своеобразным доходом, поскольку она
взыскивается без какого-либо обоснования. В этой связи обоснованным
представляется мнение профессора Э.П. Гаврилова о том, что "...практика
выявила и недостатки соответствующих правовых норм. Основной из них заключается
в том, что зачастую суммы взыскиваемой компенсации оказываются слишком
большими, неадекватными тяжести совершенного правонарушения" <336>. "Вместо
того, чтобы служить средством восстановления нарушенного имущественного права,
возмещения причиненного вреда, компенсация превращается в средство сурового
наказания за совершенное гражданское правонарушение" <337>. Но любой
доход подлежит налогообложению. Поэтому во избежание недоразумения
целесообразно внести изменение в п. 1 ст. 217 НК РФ: после
слов "и компенсации, выплачиваемые в соответствии с действующим
законодательством" добавить слова "за исключением компенсации за
нарушение интеллектуальных прав".
--------------------------------
<336>
Гаврилов Э.П. Компенсация за нарушение исключительных прав и некоторые новые
аспекты ее применения // Право интеллектуальной собственности. Авторское право
и смежные права. XXI век. М., 2016. С. 754.
<337>
Гаврилов Э.П. Компенсация за нарушение исключительных прав и некоторые новые
аспекты ее применения. С. 754.
На практике
вопрос о юридической природе компенсации за нарушение авторских прав имеет
существенное значение именно при определении ее размера. Данный вопрос тем
более важен, что методика исчисления размера компенсации в нормативных правовых
актах до настоящего времени не определена. Единственное разъяснение по
определению критериев исчисления размера компенсации для правоприменительной
практики содержится лишь в п. 43.3 Постановления N
5/29. Но об этом ниже.
И
в юридической науке пока остается неясным вопрос о месте такого способа защиты
исключительных авторских прав, как взыскание компенсации в общей системе
способов защиты данных прав. Так, по мнению Е.А. Моргуновой, "по сути,
компенсация является законной неустойкой" <338>. Не соглашаясь с
данным мнением, подчеркнем, что по прямому указанию ст. 1252 и 1301 ГК РФ
обязательство нарушителя исключительных прав по выплате компенсации вместо
возмещения убытков неслучайно не именуется неустойкой. Компенсация - это
самостоятельный способ защиты, обладающий рядом своеобразных признаков,
регламентированных указанными статьями.
--------------------------------
<338>
Моргунова Е.А. Авторское право: Учебное пособие / Отв. ред. В.П. Мозолин. М.,
2008. С. 243.
В
правоприменительной практике существовала точка зрения, согласно которой
поскольку компенсация может быть взыскана вместо убытков, следует полагать, что
суд должен определить ее размер в соответствии с примерной суммой убытков.
Более того, при отсутствии убытков эта компенсация не должна присуждаться. На
первый взгляд, в этой позиции есть определенная логика, поскольку компенсация
не является средством обогащения, а служит лишь мерой имущественной
ответственности по смыслу ст. 1252 и 1301 ГК РФ. При этом
ст. 1301 ГК РФ содержит прямое указание на то, что автор или иной
правообладатель вправе в соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ требовать
от нарушителя выплаты компенсации именно "вместо возмещения убытков".
Однако
ст. 1252 и 1301 ГК РФ не
увязывают напрямую выплату компенсации с размерами убытков. Более того, п. 3 ст. 1252 ГК РФ
императивно предусматривает, что правообладатель, обратившийся за защитой
права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.
Иначе
говоря, компенсация подлежит взысканию при доказанности лишь самого факта
правонарушения, независимо от наличия либо отсутствия убытков. По существу при
взыскании компенсации ни автор, ни иной правообладатель не должны доказывать не
только размер убытков, но и само их наличие. Поэтому рассматриваемая позиция о
том, что компенсация не может быть взыскана при отсутствии убытков, на наш
взгляд, некорректна.
Думается,
не случайно Пленум ВС РФ и ВАС РФ в п. 43.3 Постановления N
5/29 разъяснил, что, "рассматривая дела о взыскании компенсации в размере
от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в
указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом
требования". Кроме того, размер подлежащей взысканию компенсации должен
быть обоснован. Однако несомненный интерес вызывает сформировавшаяся правовая
позиция, изложенная, в частности, в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 27
сентября 2011 г. N 3602/11 <339>, от
20 ноября 2012 г. N 8953/12 <340> и
от 2 апреля 2013 г. N 16449/12 <341>,
согласно которой размер компенсации за неправомерное использование объекта
интеллектуальной собственности должен определяться исходя из необходимости
восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он
должен быть поставлен в имущественное положение, в котором находился бы, если
бы объект интеллектуальной собственности использовался правомерно.
--------------------------------
<339>
Вестник ВАС РФ. 2012. N 1.
<340>
Вестник ВАС РФ. 2013. N 3.
<341>
Официальный сайт ВАС РФ (дата обращения: 20.07.2013).
Аналогичный
вывод содержат Постановления СИП от 21 августа 2014 г. по делу N А65-27337/2013 и от 6 августа
2014 г. по делу N А41-22246/2013 <342>.
--------------------------------
<342>
[Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения:
20.11.2016).
Таким образом, в
рассматриваемых случаях арбитражные суды приравнивают компенсацию к убыткам,
что не согласуется с юридической природой компенсации и лишний раз подтверждает
отсутствие единого подхода в отношении указанного способа защиты.
При
определении размера компенсации необходимо решить вопрос о том, был ли
правообладатель поставлен в имущественное положение, в котором бы он находился,
если бы объект интеллектуальной собственности использовался правомерно.
По
существу при взыскании компенсации ни автор, ни иной правообладатель не должны
доказывать не только размер убытков, но и само их наличие. Поэтому, повторяем,
мнение профессора Э.П. Гаврилова о том, что компенсация не может быть взыскана
при отсутствии убытков, некорректно.
В
соответствии с нормой абз. 2 п. 3 ст. 1252 ГК РФ при
определении размера компенсации суд должен учитывать характер допущенного
нарушения и иные обстоятельства дела с учетом требований разумности и
справедливости. В их числе могут быть срок незаконного использования
произведения, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом
нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки
правообладателя, снижение покупательского спроса, а также имущественное
положение правонарушителя. При этом суд должен принимать решение исходя из
требований как разумности и справедливости, о которых говорится в абзаце втором п. 3 ст. 1252 ГК РФ, так и
соразмерности компенсации последствиям нарушения права, что диктуется п. 1 ст. 1250 ГК РФ.
Вместе
с тем несомненный интерес представляет обозначенное в совместном Постановлении
двух высших судебных инстанций N 5/29 такое обстоятельство, как степень вины
нарушителя. Это связано с тем, что некоторые арбитражные суды не применяли меры
защиты исключительных авторских прав, в т.ч. в форме взыскания убытков или
компенсации, если не была установлена вина нарушителя.
Так,
например, Арбитражный суд Свердловской области, отказывая во взыскании
компенсации, в своем решении от 9 ноября
2012 г. по делу N А60-20854/2010 указал, что "поскольку в деле отсутствуют
доказательства виновности юридического лица в использовании контрафактных
экземпляров спорной программы, следовательно, отсутствуют основания для
применения к ответчику... ответственности, предусмотренной ст. 1252 ГК РФ".
Между
тем нормами ГК РФ предусмотрена и безвиновная ответственность за нарушение
авторских прав. В частности, п. 5 ст. 1250 ГК РФ гласит,
что "отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности
прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в
отношении нарушителя таких мер, как публикация решения суда о допущенном
нарушении (пп. 5 п. 1 ст. 1252), пресечение
действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной
деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения
такого права (пп. 2 п. 1 ст. 1252), изъятие и
уничтожение контрафактных материальных носителей (пп. 4 п. 1 ст. 1252). Указанные
действия осуществляются за счет нарушителя".
По
мнению профессора И.А. Зенина, "ст. 1250 ГК РФ
устанавливает специфическую безвиновную ответственность нарушителя интеллектуальных
прав. Несмотря на отсутствие вины нарушителя, он обязан, во-первых, прекратить
нарушение и, во-вторых, испытать определенные неблагоприятные последствия
своего неправомерного поведения, в частности, публикация решения суда о
допущенном нарушении (пп. 5 п. 1 ст. 1252
ГК РФ) и пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат
интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих
угрозу нарушения такого права, осуществляются независимо от вины и за счет
нарушителя" <343>.
--------------------------------
<343>
Зенин И.А. Комментарий к ГК РФ, части четвертой. М., 2008. С. 77.
Как отмечает
профессор Э.П. Гаврилов, "указание в п. 3 ст. 1250 ГК РФ о том,
что "отсутствие вины нарушителя... не исключает применения в отношении
нарушителя мер, направленных на защиту таких прав", конечно, привлекло
внимание юристов: не означает ли эта норма, что любые меры защиты
интеллектуальных прав могут быть применены независимо от вины нарушителя?"
<344>.
--------------------------------
<344>
Гаврилов Э.П. Комментарий к Постановлению
Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых
вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского
кодекса Российской Федерации" // Хозяйство и право. 2009. N 10. С. 22.
По мнению автора
комментария, независимо от вины нарушителя должны применяться лишь две меры
защиты интеллектуальных прав - обязанность прекратить нарушение и публикация
решения суда о допущенном нарушении <345>. Иначе говоря, безвиновная
ответственность за нарушение авторских прав выражается лишь в обязанности
прекратить нарушение и опубликовать решение суда, что влечет прямые расходы для
нарушителя, производимые за его счет. Кроме того, обе эти меры чреваты и иными
неблагоприятными последствиями для нарушителя, обычно приводящими к
имущественным потерям <346>.
--------------------------------
Как следует из
анализа ст. 1301 ГК РФ и Постановления СИП от 4 апреля
2014 г. N С01-212/2014 по делу А40-82573/2011 <347>, повторное обращение
с новым требованием о взыскании компенсации к тому же лицу в отношении товара
из той же партии (тиража, серии и т.п.) недопустимо, поскольку воспроизведение
партии контрафактных экземпляров охватывает единую цель (умысел) нарушителя и
составляет одно правонарушение. С изложенной позицией трудно не согласиться,
поскольку она исходит из того, что основанием ответственности является
нарушение правомочия на распространение произведения.
--------------------------------
<347>
[Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения:
20.11.2016).
В этой связи
напрашивается вопрос: насколько эффективны способы защиты нарушенных прав при
длящемся правонарушении. С одной стороны, исходя из ч. 1 ст. 50 Конституции РФ,
привлечение лица к ответственности при длящемся правонарушении, которое
продолжает его совершать и после привлечения к ответственности, исключает
возможность привлечения этого лица к повторной ответственности, а допускает
применение к этому лицу новых мер ответственности, например ликвидация
юридического лица и прекращение деятельности индивидуального предпринимателя в
связи с нарушением исключительных прав. С другой стороны, если рассматривать,
что факт продажи каждого контрафактного товара - это самостоятельное
правонарушение, как это указано в Постановлении СИП от 10
декабря 2013 г. N С01-293/2013 по делу N А54-8746/2012 <348>, то
неизбежно неоднократное привлечение к гражданской ответственности.
--------------------------------
<348>
[Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения:
20.11.2016).
На наш взгляд,
указанная позиция суда является ошибочной. Гражданское законодательство РФ в
современных условиях динамично развивается, предоставляя правообладателям
широкие полномочия и возможности по защите прав. К сказанному следует добавить:
ст. 1253 ГК РФ содержит
основания к применению ответственности в виде ликвидации юридического лица и
прекращению деятельности индивидуального предпринимателя в связи с нарушением
исключительных прав.
Лицо,
распространяющее экземпляры контрафактных объектов авторских прав, несет
ответственность за противоправные действия. В то же время лицо, которое
привлечено к гражданской ответственности и с которого при отсутствии его вины
взыскана компенсация, вправе предъявить регрессное требование или требования к
третьим лицам о возмещении убытков. Это прямо предусматривает п. 4 ст. 1250 ГК РФ.
На
наш взгляд, наличие указанной выше нормы соответствует духу времени и
гражданскому законодательству РФ. Представляется, что привлечение невиновного
лица к ответственности за нарушение исключительного права является основанием
для уменьшения размера компенсации, поскольку правообладатель самостоятельно
определяет круг лиц, к которым предъявит иск. Правообладатель не лишен и
возможности предъявить иск к иному лицу.
В
ГК РФ не урегулирован также вопрос определения размера компенсации при
незаконном использовании персонажа произведения или нескольких частей
произведения. Неясно, в частности, как следует рассматривать незаконное
использование нескольких частей произведения, - как одно нарушение или как
несколько нарушений. Представляется, что по смыслу п. 7 ст. 1259 ГК РФ
незаконное использование как части произведения, являющегося самостоятельным результатом
творческого труда, выраженным в объективной форме, так и нескольких его таких
частей, означает нарушение исключительного права на произведение в целом, т.е.
одно нарушение исключительного права, и оно служит основанием для однократного
привлечения к ответственности. Такой вывод подтверждает и Постановление СИП от 26
августа 2014 г. по делу N А45-13982/2013 <349>.
--------------------------------
<349>
[Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения:
20.11.2016).
Несомненный
практический интерес вызывает и вопрос о порядке расчета размера компенсации
при использовании произведения в виде его незаконной переработки и последующего
распространения. Ответ на него можно найти в Постановлении Президиума ВАС
РФ от 20 июля 2010 г. N 2995/10 <350> с изложением позиции, согласно
которой подобное использование и распространение произведения представляют
собой два разных основания извлечения прибыли от неправомерного использования
произведения. Они трактуются как самостоятельные составы правонарушения,
служащие базой взыскания отдельных компенсаций. Данная позиция, на наш взгляд,
лишний раз подтверждает тот факт, что арбитражные суды компенсацию приравнивают
к убыткам.
--------------------------------
<350>
[Электронный ресурс]. Режим доступа: www.arbitr.ru (дата обращения:
20.11.2016).
В
правоприменительной практике правообладатели иногда сталкиваются с расчетом
размера компенсации исходя из числа авторов произведения, т.е. его соавторов.
Режим соавторства по смыслу ст. 1258 ГК РФ означает
множественность правообладателей в отношении одного и того же произведения.
Между тем исключительное право в силу ст. 1229 ГК РФ является
единым и не подлежит дроблению по числу авторов результата интеллектуальной
деятельности. Множественность авторов не влияет на размер компенсации,
поскольку каждый автор обладает зависимым от другого или других авторов
исключительным правом, которое принадлежит согласно действию ст. 1229 и 1270 ГК РФ соавтору.
В этой связи при определении судом размера компенсации она не может быть
увеличена в кратном отношении к числу авторов совместного произведения. Данная
позиция подтверждается Постановлением СИП от 25
декабря 2013 г. N А12-2440/2013 <351>.
--------------------------------
<351>
[Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения:
20.11.2016).
Представляется,
что в Постановлении N 5/29 не
разъяснены такие важные для определения размера компенсации факторы, как
популярность произведения и спрос на него (рейтинг), личность автора,
создавшего произведение, в т.ч. его известность, а также оригинальность объекта
авторских прав, характер (профиль) и масштабы деятельности ответчика как
юридического лица (крупного, среднего или мелкого), наличие у него прибыли и
долговых обязательств. Суды при рассмотрении дел, связанных с нарушением или
оспариванием авторских прав, и принятии судебных актов о взыскании компенсации,
несомненно, должны учитывать все эти факторы.
Синонимом
известности является популярность. Таким образом, известный автор - это автор,
пользующийся популярностью среди читателей. Известность (популярность) объекта
авторского автора может быть определена спросом и количеством проданных
экземпляров книг, просмотров произведений этого автора в сети Интернет. Такие
данные могут быть получены посредством анализа издательского и книжного рынка.
Также подтверждены издательством и известными книжными магазинами, например, в
г. Москве такими магазинами, как ТД "Библио-Глобус" и Московский Дом
Книги.
Под
оригинальностью объекта авторского права следует понимать, что этот объект
создан непосредственно самим автором, т.е. является подлинным (оригиналом).
В
этой связи в ст. 1301 ГК РФ следует
включить критерии определения размера компенсации, такие, например, как: при
определении размера компенсации принимается во внимание характер допущенного
нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной
деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом
нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки
правообладателя, популярность произведения и спрос на него (рейтинг), личность
автора как лица, создавшего объект авторского права, в т.ч. его известность,
оригинальность объекта авторского права, характер (профиль) и масштабы
деятельности ответчика как юридического лица (является крупным, средним или
мелким продавцом), наличие прибыли и долговых обязательств.
При
этом важно отметить еще одно обстоятельство: если правонарушитель после
получения претензии прекратит незаконное использование произведения, то это, на
наш взгляд, может являться основанием лишь к уменьшению размера суммы
компенсации, но не к освобождению его от ответственности.
Взыскание
компенсации нередко сопряжено с доказыванием факторов существования самих
объектов нарушенных авторских прав. В этом плане характерно Постановление ФАС МО от 4
февраля 2008 г. N КГ-А40/14814-07, в котором кассационная инстанция определила,
что "требования об уплате компенсации за незаконное использование объектов
авторского права могут быть удовлетворены лишь при наличии следующих
обстоятельств: наличие факта создания объекта авторского права; наличие у
заявителя авторских исключительных прав на произведение; наличие доказательств
несанкционированного использования произведения, т.е. факта
правонарушения" <352>.
--------------------------------
<352>
[Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения:
20.11.2016).
Аналогичная
позиция выражена и в Определении ВС РФ от 2
марта 2010 г. N 49-В09-22 <353>, на основании которого дело по иску о
взыскании компенсации за нарушение авторских прав было направлено на новое
рассмотрение, поскольку суд в решении не указал обстоятельств, опровергающих
принадлежность авторских прав истца на спорный объект, одновременно с этим суд
не установил, кто и на каком основании в настоящий момент является обладателем
авторских прав на спорное произведение искусства, чьи права в случае нарушения
подлежат защите.
--------------------------------
<353>
Там же (дата обращения: 20.11.2016).
Пункт 14 Постановления
Пленума ВС РФ от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при
рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об
авторском праве" <354> также предусматривает, что "истец должен
подтвердить факт принадлежности ему авторского права... или права на их защиту,
а также факт использования данных прав ответчиком". Со своей стороны,
ответчик в обоснование возражений на иск должен подтвердить правомерность
использования экземпляров произведений, представив в заседание суда
соответствующие гражданско-правовые договоры.
--------------------------------
<354>
Российская газета. 2006. 28 июня.
Однако если не
подтверждена правомерность введения в гражданский оборот литературных
произведений, то такая продукция признается контрафактной.
Пункт 4 ст. 1252 ГК РФ к
контрафактным материальным носителям относит, как отмечает профессор И.А.
Зенин, "материальные носители, в которых выражены результаты
интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в т.ч. экземпляры
произведений, фонограмм, баз данных и т.п.), изготовление, распространение или
иное использование, а также импорт, перевозка или хранение которых приводит к
нарушению исключительного права на указанный результат или средство"
<355>.
--------------------------------
<355>
Зенин И.А. Комментарий к ГК РФ, части четвертой. М. С. 85 - 86.
В свою очередь,
профессор Э.П. Гаврилов поясняет, что "слово "контрафактный"
происходит от французского слова "contrefacon" - нарушение прав
интеллектуальной собственности" <356>. Иногда в обиходе слово
"контрафактный" употребляют как синоним слова "пиратский".
В качестве синонима используется также термин "контрафакция".
--------------------------------
КонсультантПлюс:
примечание.
Комментарий к
Закону об авторском праве и смежных правах Э.П. Гаврилова включен в
информационный банк согласно публикации - Экзамен, 2005 (4-е издание,
переработанное и дополненное).
<356>
Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону Российской Федерации "Об авторском
праве и смежных правах". М., 2003. С. 192.
По мнению ряда
исследователей правовых проблем осуществления и защиты авторских прав в
классической российской юридической науке, понятием "контрафакция"
охватываются различные виды нарушений исключительных прав. Так, по словам
профессора Г.Ф. Шершеневича, "контрафакция представляет преступление,
направленное на имущественную сторону авторского права, наносящее ущерб его
доходам. Контрафакция может состоять как в воспроизведении полностью чужого
сочинения, так и в заимствовании в степени, превышающей меру дозволенного
законом" <357>.
--------------------------------
<357>
Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С.
278.
В свою очередь,
профессор Я.А. Канторович в отношении контрафакции обоснованно утверждал, что
это "воспроизведение и распространение кем-либо чужого произведения с
целью извлечения выгоды, в ущерб интересам автора или его правопреемника"
<358>.
--------------------------------
<358>
Канторович Я.А. Авторское право на литературные, музыкальные, художественные и
фотографические произведения. СПб., 1911. С. 335.
Резюмируя,
следует сделать вывод, что ни в законе, ни в юридической литературе не
сформулировано юридическое определение взыскания компенсации вместо возмещения
убытков как самостоятельного способа юрисдикционной формы защиты
исключительного (имущественного) авторского права <359>. Между тем
подобное развернутое научно-теоретическое определение весьма важно для
практической защиты прав. Для полной квалификации данного способа защиты
необходимо отметить его восстановительную функцию в рамках реализации
компенсационной функции гражданско-правовой ответственности за нарушение
исключительного авторского права. Взыскание компенсации вместо возмещения
убытков является гражданско-правовым способом юрисдикционной формы защиты
исключительного (имущественного) авторского права, позволяющим восстановить
имущественную сферу правообладателя в рамках реализации компенсационной функции
гражданско-правовой ответственности нарушителя данного права. Данным определением
отвергается возможность получения компенсации в рамках неюрисдикционной формы
защиты, поскольку потерпевший, требующий выплаты компенсации, должен иметь
право на возмещение убытков, вместо которых он только и может добиваться
выплаты компенсации. А наличие и размер убытков (в случае конфликта) могут быть
установлены только в юрисдикционной форме.
--------------------------------
<359>
Богданова О. Взыскание компенсации внедоговорного вреда как способ защиты
авторских прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные
права. Сентябрь 2011 г. N 9. С. 31 - 44.
При этом
компенсация является важнейшим гражданско-правовым способом защиты
исключительных, т.е. имущественных нарушенных или оспоренных авторских прав, а
не мерой обогащения правообладателей. Однако часть четвертая ГК РФ пока не содержит необходимых
и достаточных норм, регламентирующих объективный, однозначный и осуществимый на
практике порядок исчисления размера компенсации.
В
сфере защиты авторских прав категория компенсации используется также
применительно к компенсации морального вреда, хотя действующим
законодательством такой способ защиты исключительных прав автора прямо не предусмотрен.
Согласно ст. 151 ГК РФ
"если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные
страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо
посягающими на принадлежащие гражданину нематериальные блага, а также в других
случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность
денежной компенсации указанного вреда".
Иными
словами, по общему правилу защита имущественных авторских прав осуществляется
путем взыскания компенсации, в то время как защита неимущественных прав
осуществляется путем взыскания компенсации морального вреда. И этому иногда
прямолинейно следует судебная практика. Например, в Определении МГС от 28
августа 2012 г. N 4г/6-5750 сказано, что "...личные неимущественные права
истца действиями ответчиков по распространению экземпляров его произведений не
нарушались, а действующим законодательством не предусмотрена возможность
взыскания компенсации морального вреда, причиненного нарушением исключительных
авторских прав, в связи с чем законных оснований для взыскания с ответчиков в
пользу истца компенсации морального вреда не имелось" <360>.
--------------------------------
<360>
[Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения:
20.11.2016).
Однако поскольку
нарушение исключительных авторских прав, особенно в таких грубых формах, как
несанкционированное авторами массовое воспроизведение и распространение их
произведений хотя бы и с указанием их авторства, вполне реально может причинить
авторам не только нравственные, но и физические страдания (обострение на
нервной почве хронических заболеваний, стресс, гипертонический криз,
расстройство сна, депрессия и т.п.), вполне логичной представляется возможность
применения, наряду с компенсацией за нарушения исключительных (имущественных)
прав, компенсации морального вреда за физические и (или) нравственные страдания
авторов, спровоцированные данными нарушениями.
Поэтому
в правоприменительных актах можно встретить решения о взыскании не только
компенсации, предусмотренной ст. 1252 и 1301 ГК РФ, но и
компенсации морального вреда в результате нарушения имущественных прав
<361>. Все это лишний раз подтверждает, что тема защиты нарушенных или
оспоренных авторских прав такими способами, как взыскание компенсации
внедоговорного вреда и морального вреда, изучена недостаточно и нуждается в
дальнейшем исследовании.
--------------------------------
<361>
См.: Определение СК по
гражданским делам МГС от 30 января 2012 г. N 33-2327 [Электронный ресурс] //
СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 20.11.2016).
Однако уже
сейчас можно сказать, что компенсация морального вреда, вызванного
(спровоцированного) нарушением исключительных прав, может и должна
осуществляться по санкциям общих норм о компенсации данного вреда,
предусмотренным ст. 151 и 1099 - 1101 ГК РФ. Конечно,
действия, совершение которых порождает право потерпевшего на компенсацию
морального вреда, должны обладать необходимым квалифицирующим признаком, а
именно нарушением личных неимущественных авторских прав. Поэтому применение
данного способа для защиты неимущественных прав должно быть ограничено:
во-первых, требования о компенсации морального вреда могут быть заявлены только
физическими лицами; во-вторых, нарушенные права должны в конечном счете носить
личный неимущественный характер. Однако ст. 1252 ГК РФ такой
способ защиты, как взыскание компенсации морального вреда, вызванного
(спровоцированного) нарушением исключительных прав, пока не предусмотрен.
Между
тем, например, присвоение авторства (плагиат) искажает информацию о подлинном
авторе, создавшем произведение, что, в свою очередь, безусловно, порождает
нравственные и отмеченные ранее физические страдания этого автора. Подобного
рода факт должен служить основанием для предъявления иска о компенсации
морального вреда.
Конечно,
повторное использование произведения без искажения его содержания и с указанием
имени автора, произведенное без его согласия, формально не дает основания к
предъявлению иска о компенсации морального вреда, т.к. в рассматриваемом случае
напрямую не нарушаются личные неимущественные авторские права.
Представляется,
однако, что вопрос должен решаться иначе, если, как отмечалось, данные действия
спровоцируют нравственные и (или) физические страдания автора. Потерпевшим в
обязательстве по взысканию компенсации морального вреда в подобной ситуации
должен также являться автор произведения, но не как носитель нарушенных
изначально личных неимущественных авторских прав, а как субъект права,
причинение морального вреда которому спровоцировано нарушением его
исключительного, т.е. имущественного права.
В
этой связи целесообразно дополнить п. 1 ст. 1252 ГК РФ пп. 6, в
котором предусмотреть такой способ защиты, как взыскание компенсации морального
вреда, вызванного (спровоцированного) нарушением исключительных прав.
Для
компенсации морального вреда необходимо признание факта его причинения, вины
причинителя и установление размера компенсации. Как подчеркивается в п. 3 Постановления
Пленума ВС РФ от 20 декабря 1994 г. N 10 "Некоторые вопросы применения
законодательства о компенсации морального вреда" <362> (далее -
Постановления N 10), "в соответствии с действующим законодательством одним
из обязательных условий наступления ответственности за причинение морального
вреда является вина причинителя".
--------------------------------
<362>
Российская газета. 1995. 8 февраля.
По гражданскому
законодательству моральный вред компенсируется исключительно в денежной форме.
В российском законодательстве отсутствует четкое правовое регулирование
института компенсации морального вреда и определения размера денежной суммы,
подлежащей взысканию.
В
российской правоприменительной практике высшая судебная инстанция, к сожалению,
не сформировала критерии и методы, позволяющие правоприменителю объективно
определять размер компенсации морального вреда, в т.ч. при нарушении авторских
прав.
Как
показывает судебная практика, размер морального вреда не подлежит доказыванию,
что объясняет распространенность в правоприменительной практике этого способа
защиты. Тем не менее при определении размера компенсации морального вреда суд
формально должен руководствоваться положениями ст. 151 и 1101 ГК РФ, в
соответствии с которыми он "принимает во внимание:
-
степень вины нарушителя;
-
степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными
особенностями лица, которому причинен вред;
-
иные заслуживающие внимания обстоятельства".
Однако
в законе не закреплены критерии ни одного из этих факторов. В частности,
законодатель не раскрывает, что понимается "под иными заслуживающими
внимания обстоятельствами", тем самым не ограничивая лиц, участвующих в
деле, в представлении любых доказательств по делу.
Согласно
разъяснениям, содержащимся в п. 2 Постановления N
10, под моральным вредом понимаются нравственные или физические страдания,
причиненные действиями (бездействием), посягающими на принадлежащие гражданину
от рождения или в силу закона нематериальные блага (жизнь, здоровье,
достоинство личности, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни,
личная и семейная тайна и т.п.), или нарушающими его личные неимущественные
права (право на пользование своим именем, право авторства и другие
неимущественные права в соответствии с законами об охране прав на результаты
интеллектуальной деятельности) либо нарушающими имущественные права гражданина.
Моральный
вред может заключаться, в частности, в нравственных переживаниях в связи с
утратой родственников, невозможностью продолжать активную общественную жизнь,
потерей работы, раскрытием семейной, врачебной тайны, распространением не
соответствующих действительности сведений, порочащих честь, достоинство или
деловую репутацию гражданина, временным ограничением или лишением каких-либо
прав, физической болью, связанной с причиненным увечьем, иным повреждением
здоровья либо в связи с заболеванием, перенесенным в результате нравственных
страданий и др. Общеизвестно, что в правоприменительной практике под
физическими страданиями понимается физическая боль, связанная с причиненным
увечьем, иным повреждением здоровья, либо с заболеванием, перенесенным в
результате нравственных страданий. В подтверждение физических стараний на
практике потерпевший представляет суду письменные медицинские документы. К этим
документам относятся, в частности, листок о временной нетрудоспособности,
различные врачебные справки и заключения.
Под
нравственными страданиями понимаются страдания, относящиеся к духовной сфере и
к внутренней психической организации человека. Нравственные страдания - это
сильные эмоциональные переживания, душевные потрясения, вызванные изменениями в
психике пострадавшего, при которых происходит изменение в деятельности
головного мозга без каких-либо признаков его органического повреждения. Такие
страдания в правоприменительной практике, как правило, подтверждает
психотерапевт, поскольку суд не обладает специальными познаниями по данным
вопросам, касающимся рассматриваемого дела.
На
наш взгляд, на размер компенсации может повлиять также длительность и степень
нравственных страданий. Поэтому логичным представляется определение размера
компенсации с учетом заключения врача, проводившего непосредственное
освидетельствование потерпевшего. Иначе говоря, при рассмотрении споров,
связанных с компенсацией морального вреда, целесообразно привлекать в качестве
экспертов врачей, компетентных в оценке морального вреда гражданина.
Изучение
судебной практики по взысканию компенсации морального вреда показывает, что
суды в качестве компенсации взыскивают небольшие суммы - 1 тыс. рублей, 2 тыс.
рублей, 5 тыс. рублей, 10 тыс. рублей. Это обусловлено, в частности, тем, что в
законодательстве отсутствует легальная регламентация размера компенсации
морального вреда, как это предусмотрено в отношении компенсации за нарушение
имущественных авторских прав в ст. 1301 ГК РФ.
Объективно
получается, что размер ответственности за нарушение имущественного права выше,
чем размер ответственности за нарушение личного неимущественного права, что, на
наш взгляд, противоречит Конституции РФ. Поскольку
неимущественные права и блага охраняются Конституцией РФ, они и защищаться
должны на уровне, сопоставимом с защитой имущественных прав при внедоговорном
нарушении авторских прав. Поэтому считаем целесообразным внести изменение в
законодательство, предусмотрев конкретный диапазон размера сумм компенсации
морального вреда, установив начальный предел, например от 10 тыс. рублей (по аналогии
со ст. 1301 ГК РФ).
"Размер
компенсации определяется в сумме от десяти тысяч рублей. Особенности взыскания
компенсации морального вреда автору регулируются ст. 151.1 настоящего
Кодекса".
В
правоприменительной практике доказательствами перенесенных физических и
нравственных страданий являются, как правило, сильные эмоциональные
переживания, тревоги, бессонные ночи, многочисленные предпринятые попытки
урегулировать конфликт, безрезультатные хождения потерпевшего по различным
инстанциям для решения своей проблемы, а также физическая боль, связанная с
причиненным увечьем или иным повреждением здоровья, либо с заболеванием,
вызванным нравственными страданиями.
Конечно,
доказывать причинно-следственную связь между действиями правонарушителя и
ухудшением здоровья автора, чьи права были ими нарушены, весьма сложно. Именно
поэтому действующее законодательство предоставляет потерпевшему (автору)
широкие возможности субъективно оценивать тяжесть причиненного ему морального
вреда, выразившегося в физических и (или) нравственных страданиях, как это
следует из смысла ст. 151 ГК РФ, и в цене
иска самому указывать сумму, адекватную, по его мнению, этим страданиям.
Представляется,
что для нейтрализации данного субъективного фактора судам при рассмотрении
исков о компенсации морального вреда целесообразно предоставить законом
возможность принимать во внимание общественную оценку ущемленного интереса и
нарушенного неимущественного права, личность и известность потерпевшего -
автора, содержание и популярность объекта авторских прав, степень вины
плагиатора и тяжесть для автора наступивших последствий правонарушения.
Поскольку
компенсация морального вреда является мерой гражданско-правовой
ответственности, следовало бы предусмотреть в законе, что данный вред
компенсирует из своих средств непосредственно лицо, причинившее физические и
(или) нравственные страдания, т.е., к примеру, сам плагиатор, что, на наш
взгляд, помимо прочего, обеспечивало бы реализацию
предупредительно-воспитательной (превентивной) функции этой ответственности.
Кстати сказать, аналогичное правило следовало бы внести и в п. 3 ст. 1252 ГК РФ,
регулирующий взыскание компенсации за нарушение исключительных, т.е.
имущественных авторских прав <363>.
--------------------------------
<363>
См.: Богданова О. Взыскание компенсации внедоговорного вреда как способ защиты
авторских прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные
права. Сентябрь 2011 г. N 9. С. 31 - 44; Он же. Взыскание компенсаций в порядке
ст. 1251 и 1252 ГК РФ в целях защиты нарушенных интеллектуальных авторских прав
// Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. Апрель 2013
г. N 4; Он же. Взыскание компенсаций в порядке ст. 1251 и 1252 ГК РФ в целях
защиты нарушенных интеллектуальных авторских прав // Интеллектуальная
собственность. Авторское право и смежные права. Май 2013 г. N 5. С. 38 - 48.
"Статья
151.1. Компенсация морального вреда автора
При
определении размера компенсации морального вреда суд учитывает общественную
оценку ущемленного интереса и нарушенного неимущественного права, личность и
известность потерпевшего (автора), содержание и популярность объекта авторских
прав, степень вины плагиатора, тяжесть для автора наступивших последствий
правонарушения и заключение врача, компетентного в оценке морального вреда
гражданина.
Моральный
вред компенсирует непосредственно лицо, причинившее физические и нравственные
страдания из своих средств".
В
рыночных экономических условиях полезно было бы легализовать действовавшую до 1
января 2008 г. норму ст. 49 Закона N 5351-1, согласно п. 2 которой за
нарушение авторских прав взыскивался "штраф в доход бюджета в размере 10%
от суммы, присужденной судом истцу". Данная санкция, строго говоря, не
является гражданско-правовой, однако, на наш взгляд, она побуждала бы
участников гражданских правоотношений к надлежащему поведению и способствовала,
с одной стороны, предотвращению возможных правонарушений, а с другой стороны,
пополнению бюджетной системы РФ и увеличению размера бюджетных средств,
выделяемых на развитие науки, техники, искусства и сохранение объектов
культурного наследия.
Следует
внести изменения в п. 1 ст. 1251 ГК РФ,
предусмотрев взыскание 10% от суммы компенсации морального вреда за нарушение
неимущественных интеллектуальных авторских прав, присужденной судом истцу, в
доход федерального бюджета. Так, п. 1 ст. 1251 ГК РФ дополнить абзацем
следующего содержания: "Взыскивается 10% от суммы компенсации за причинение
морального вреда за нарушение неимущественного интеллектуального авторского
права, присужденной судом истцу, в доход федерального бюджета".
Комментарии
Отправить комментарий