Задание на 1 п/з для магистрантов 1 курса по дисциплине актуальные проблемы гражданского судопроизводства

Тема 1. Принципы гражданского процессуального права: проблемные вопросы

1.     Судебная власть в гражданском судопроизводстве.

2.     Справедливость гражданского судопроизводства.

3.     Состязательность гражданского процесса: развитие и перспективы.

4.    Диспозитивность гражданского судопроизводства: тенденции законодательства

5. Сочетание публичных и диспозитивных начал гражданского судопроизводства.

6. Транспорентность гражданского процесса.

Подготовит рефераты по указанным вопросам.

Нормативно правовые акты:

1. Конституция РФ
2. ГПК РФ
3. СК РФ

Научные материалы по вопросу №1

Документ предоставлен КонсультантПлюс

НЕКОТОРЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ МЕХАНИЗМА РЕАЛИЗАЦИИ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ

В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

С.Л. ДЕГТЯРЕВ

Дегтярев С.Л., кандидат юридических наук, доцент, докторант кафедры гражданского процесса Уральской государственной юридической академии.

§ 1. Судебная власть на настоящий момент уже традиционно признается явлением многоплановым и многозначным, наиболее существенные аспекты общественной жизни связаны с данным правовым феноменом и являются взаимообусловленными и взаимозависимыми. Последовательное развитие политической реформы, экономической реформы, правовой реформы и, наконец, судебной реформы определяет существенную роль в этих процессах именно судебной власти, одной из трех ветвей государственной власти, активно формирующейся в данном контексте с начала 90-х гг. XX в. Учрежденный в Конституции Российской Федерации (ст. 10) принцип разделения властей, устанавливающий самостоятельность трех закрепленных ветвей власти - исполнительной, законодательной и судебной, не означает различия целей, стоящих перед ними, а признает необходимость в достижении этих единых целей с помощью разделения функций государственной власти, выполняемых различными государственными органами.

Судебная власть в системе сдержек и противовесов играет существенную роль, так как именно за ней остается окончательный ответ на вопрос, что является справедливостью, соответствует то или иное явление праву (не закону, а именно праву), т.е. она не только является проводником воли законодателя, выполняя функции по применению права, но и осуществляет при этом реализацию основных, естественных прав человека и гражданина в любой сфере общественной жизни. Реализация судебной власти осуществляется прежде всего в форме отправления правосудия, при этом большая роль отводится гарантиям справедливости указанной деятельности, что проявляется в установленных конституционных и иных гарантиях участников судопроизводства. Большинство этих гарантий совпадает по своему содержанию с основными правами, закрепленными в Конституции РФ и иных международных актах. Поэтому реализация судебной власти во многом предопределена деятельностью, связанной с необходимостью применения судебного усмотрения в рамках, очерченных не только законом, но и правом как наивысшей ценностью современного общества. Реализация судебной власти предусматривает более или менее четкое определение и представление о самом механизме реализации этой власти.

В теории государства и права традиционно рассматривается механизм правового регулирования, но не рассматривается механизм реализации судебной власти, который, на наш взгляд, не в полной мере по своему содержанию соответствует деятельности органов судебной власти по вынесению актов применения права <1>.

--------------------------------

<1> Теория государства и права: Учебник для вузов / Отв. ред. В.Д. Перевалов. М.: Норма, 2005. С. 157 - 159 (автор главы - Р.К. Русинов).

Несколько предпосылок. Во-первых, автором не связывается осуществление правосудия только с разрешением дела по существу и разрешением спора о праве. Данное мнение основано на анализе положений ч. 1 ст. 118 Конституции РФ, которая предусматривает, что правосудие осуществляется только судом. Содержание деятельности по отправлению правосудия, а следовательно, и определение пределов судебной власти осуществляется на предварительном этапе законодателем, который и решает вопросы подведомственности дел органам судебной власти. Данная дискуссия ведется довольно продолжительный период в теории и гражданского процессуального права <1>, и уголовно-процессуального права <2>, но, на наш взгляд, лишена практической значимости исходя из выведенной нами основной цели деятельности судебных органов - устранение правового конфликта.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданский процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (издание второе, переработанное и дополненное).

<1> См., например, дискуссию по поводу наличия спора о праве в делах, отнесенных законодателем к особому производству: Мельников А.А. Особое производство в советском гражданском процессе. М., 1964. С. 6 - 7; Жеруолис И. Сущность советского гражданского процесса. Вильнюс, 1969. С. 173, 179; Елисейкин П.Ф. Судебное установление фактов, имеющих юридическое значение. М., 1973; Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 442 (автор главы - Е.А. Борисова); Боннер А.Т. О характере дел особого производства // Актуальные проблемы гражданского права и процесса: Сборник материалов Международной научно-практической конференции. Вып. 1 / Отв. ред. Д.Х. Валеев, М.Ю. Челышев. М.: Статут, 2006. С. 256 - 261 и др.

<2> См., например: Зинатуллин З.З., Зезянов В.В. Судебная власть и правосудие по уголовным делам: соотношение с судебным контролем // Российский судья. 2005. N 5. Авторы связывают правосудие только с получением ответа на основной вопрос о виновности (невиновности) лица в инкриминируемом ему обвинении, т.е. с рассмотрением дела по существу. Как тогда охарактеризовать действия судьи, связанные с приостановлением производства по делу в соответствии со ст. 238 УПК РФ, не действует же он в этом случае как частное лицо, а не как представитель судебной власти.

Во-вторых, механизм реализации судебной власти должен учитывать динамику следующих составляющих его явлений.

I. Развитие конфликтной ситуации

Развитие конфликтной ситуации при реализации

судебной власти

1. Рассмотрение в качестве основной цели деятельности судебной власти устранения правовых конфликтов в обществе позволяет обратиться к выяснению особенностей правового конфликта как разновидности социального - дисциплин, изучаемых в рамках конфликтологии. Более того, как правовая категория судебная власть во многом обязана достижениям научной мысли представителей иных наук, прежде всего философии, психологии, социологии, ставших основой и для современной конфликтологии.

Конфликтология, являясь молодой самостоятельной дисциплиной <1>, призвана как наука изучать причины, особенности и закономерности возникновения, развития и функционирования конфликтов, определять способы их разрешения и предотвращения, а в некоторых случаях - моделирования конфликтных ситуаций с целью преодоления их отрицательных последствий и использования конкретных элементов для повышения эффективности деятельности социальных систем <2>. В связи с тем что изучением вопросов конфликтологии вынуждены заниматься представители философии, социологии, правоведения, педагогики, политологии, психологии, военной и других наук, некоторые исследователи выделяют основные этапы развития конфликтологии, связанные с постепенным выделением характеристик и свойств конфликта как самостоятельного явления (лидирующую роль здесь играет психология, что всегда было характерно для отечественной науки в отличие от западной, где приоритет первоначально отдавался социологическим исследованиям).

--------------------------------

<1> Исследователи связывают самостоятельность конфликтологии как науки с 80-ми годами XX столетия.

<2> Волков Б.С., Волкова Н.В. Конфликтология: Учебное пособие для студентов высших учебных заведений. М., 2005. С. 10 - 11.

М.С. Мириманова выделяет три основных этапа развития конфликтологии как науки, разных по своему содержанию и продолжительности <1>. Первый - донаучный, или философский, где основным конфликтом являлся конфликт человека и природы, а предметом изучения являлось понимание войны и мира, насилия и подавления, что в XV в. привело к постановке европейскими философами вопроса о необходимости толерантности, веротерпимости в обществе. Второй этап - монодисциплинарный, который связывается с началом XIX в. и характеризуется тем, что интерес к изучению конфликта просыпается во многих отраслях науки, однако решение вопросов конфликта осуществляется в рамках одной конкретной науки (прежде всего в психологии и социологии). Третий этап М.С. Мириманова назвала междисциплинарным; он начинает оформляться на Западе с конца 50-х гг. XX в. Развитие конфликтологии во многом связано с постепенным соединением теории и практики и в нашей стране активно формируется с начала 90-х гг., момента появления первых подобных исследований и публикаций, а также проведения научных конференций по данной тематике. В какой-то степени в развитии правовой категории судебной власти также можно выделить эти три этапа: донаучный, монодисциплинарный (развитие в рамках философии), междисциплинарный (развитие в рамках многих наук, самостоятельно оформившихся отраслей права и т.д.).

--------------------------------

<1> См. подробнее: Мириманова М.С. Конфликтология: Учебник для студентов средних педагогических учебных заведений. М., 2004. С. 11 - 17. Н.В. Гришина рассматривает эволюцию развития конфликтологии в рамках философско-социологической традиции и психологической традиции изучения конфликтов (см. подробнее: Гришина Н.В. Психология конфликта. СПб.: Питер, 2002. С. 19 - 77).

В связи с этим следует отметить, что среди всех публикаций по исследованиям конфликта доля представителей правоведения на настоящий момент составляет порядка 6% от числа общих публикаций (наряду с социологией, психологией, политологией, составляющих суммарно 60% публикаций, а также педагогикой, историей, военными науками, математикой, социобиологией и др.) <1>.

--------------------------------

<1> Мириманова М.С. Указ. соч. С. 19 - 20.

2. Несмотря на признание конфликтологии в качестве самостоятельной науки, понятие самого конфликта на настоящий момент остается во многом дискуссионным даже в рамках конфликтологии <1>. Н.В. Гришина на основании исследования существующих дефиниций признает, что при всей близости характеристик, описываемых в качестве компонентов или признаков конфликта, ни одно из определений не может быть принято в качестве универсального либо в силу ограниченности охватываемых им явлений, либо из-за многозначности используемых формулировок <2>. Однако в качестве свойств конфликта ею выделяются: 1) биполярность как носитель противоречия, что означает, по ее мнению, и взаимосвязанность, и взаимопротивоположность одновременно; 2) активность, направленная на преодоление противоречия; 3) наличие субъекта или субъектов как носителей конфликта <3>.

--------------------------------

<1> См., например: Василюк Ф.Е. Психология переживания (анализ преодоления критических ситуаций). М., 1984. С. 42; Здравомыслов А.Г. Социология конфликта: Россия на путях преодоления кризиса: Учебное пособие для студентов высших учебных заведений. М., 1995. С. 94; Анцупов А.Я., Шипилов А.И. Конфликтология. М., 1999. С. 8; Дарендорф Р. Элементы теории социального конфликта // Социологические исследования. 1994. N 5. С. 142 - 147; Хасан Б.И. Психотехника конфликта и конфликтная компетентность. Красноярск, 1996. С. 33; Зиммель Г. Человек как враг // Социологический журнал. 1994. N 2. С. 112 - 114 и др.

<2> Гришина Н.В. Указ. соч. С. 14 - 15.

<3> Там же. С. 16 - 17.

М.С. Мириманова также отмечает, что западные ученые неоднократно предпринимали попытки упорядочить разнообразие толкования конфликта, но к единому определению прийти им так и не удалось. В связи с этим она выделяет два основных подхода в определении конфликта: обобщенный (широкий), или конфликтологический, подход, где конфликт рассматривается как любое столкновение противоположных сторон, сил и т.д. Тогда о конфликте можно говорить как о явлении не только живой, но и неживой природы (падение камня на землю, столкновение двух движущихся шаров и т.д.). Другой подход основан на рассмотрении конфликта как столкновения мнений, позиций, взглядов и т.д., т.е. предполагает обязательно наличие субъекта конфликта, т.е. человека, обладающего сознанием, умеющего оценивать себя и свое окружение, умеющего эмоционально откликаться на поступающую информацию, имеющего свое личное мнение. Это так называемый психологический подход, в рамках которого принято выделять три основных направления: 1) поведенческий аспект (наличие конфликта исследователи связывают с наличием поведенческого антагонизма, конфликтных действий: нет драки, сражения, войны и т.п. - нет конфликта); 2) восприятие противоречий (антагонизм интересов, целей, мотивов и т.д.); 3) вид взаимодействия (подчеркивается не столько само противоречие, сколько отношение субъекта к нему, его восприятие - противоречие воспринимается субъектом конфликта первоначально как неразрешимое) <1>.

--------------------------------

<1> Мириманова М.С. Указ. соч. С. 41 - 42.

Б.С. Волков и Н.В. Волкова под социальным конфликтом понимают открытое противоборство, столкновение двух или более субъектов и участников социального взаимодействия, причинами которого являются несовместимые потребности, интересы и ценности <1>. С точки зрения правового конфликта это действительно всегда открытое противостояние.

--------------------------------

<1> Волков Б.С., Волкова Н.В. Указ. соч. С. 11.

Выводы. Именно психологический подход в определении конфликта связан с предметом нашего исследования, соответственно в правовом конфликте можно выделить все вышеуказанные признаки (свойства) конфликта. В связи с тем что в ходе осуществления судебной власти одновременно осуществляется принудительное применение нормы материального права и достигается цель по устранению правового конфликта, последнее можно свести к следующему. Цель деятельности органов судебной власти, осуществляемой в правовой форме, будет достигнута в том случае, если правовой конфликт перестанет быть конфликтом, т.е. лишится одного или всех ранее выделенных признаков (свойств), другими словами, перестанет существовать биполярность; активность сторон, направленная на устранение противоречия, или сами субъекты как носители конфликта. С точки зрения реализации судебной власти в гражданском судопроизводстве это проявляется в следующем.

"Устранение" субъектов как носителей конфликта в рамках гражданского процесса связано либо с объективными причинами - смерть лица, ликвидация юридического лица и отсутствие правопреемников, что влечет прекращение производства по делу, либо с субъективными - отказ истца от иска. Данные основания для прекращения производства свидетельствуют одновременно о прекращении наличия биполярности и активности сторон, тогда как признание иска ответчиком и заключение мирового соглашения сохраняют биполярность - взаимосвязь между сторонами конфликта, и активность сторон по устранению конфликта, что выражается в возможности возбуждения исполнительного производства по делу. Воздействовать на истца с целью понуждения его к отказу от иска орган судебной власти не вправе, так как это будет нарушением принципа справедливого судебного разбирательства, принципа диспозитивности и состязательности сторон, более того, суд обязан контролировать данное процессуальное действие со стороны истца. Основаниями для отказа истца от иска являются либо моральные причины - прощение долга и т.п., либо правовые, например выяснившаяся очевидная бесперспективность рассмотрения дела (проигрыш дела). Если первые причины не могут быть связаны с правовой деятельностью субъектов, участвующих в реализации судебной власти, то наличие вторых может быть выяснено при реализации конституционной гарантии на квалифицированную юридическую помощь (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ). Таким образом, устранение правового конфликта по рассматриваемому основанию может быть на различных этапах его развития при активном участии лиц, осуществляющих юридическую помощь в рамках гражданского судопроизводства.

Наличие биполярности как свойства конфликта в рамках гражданского процесса связано с выяснением вопросов о надлежащем характере участвующих сторон и наличием между ними правоотношений, однако повлиять на этот признак орган судебной власти объективно не может, так как он определяется объективной реальностью и соответствующими нормами материального права. Если противоположность как составляющая часть биполярности является началом к конфликту, к действиям по его ликвидации, то взаимосвязь как вторая составляющая биполярности должна быть установлена органом судебной власти и отражена в соответствующем судебном акте (судебном решении). Одновременно установление судом в судебном акте действительной взаимосвязи между сторонами конфликта является основанием для прекращения всех ранее сложившихся противоположностей (как минимум в правовом аспекте). Таким образом, устранение биполярности как свойства конфликта связано с разрешением спора по существу. Здесь следует также заметить, что только исполнение вынесенного судебного акта, независимо, в добровольном или принудительном порядке, свидетельствует о действительном устранении правового конфликта. Разрешение дела по существу - установление взаимосвязанности сторон конфликта - является основным способом устранения правового конфликта органом судебной власти - хоть и правовым, но силовым подавлением конфликта.

В качестве дополнительного (факультативного) способа устранения конфликта для органа судебной власти при рассмотрении и разрешении конкретного дела остается возможность в рамках предусмотренной гражданской процессуальной формы влиять на активность сторон конфликта, связанную с преодолением противоречий. Следует разделять с точки зрения содержательности деятельности: 1) возможности органа судебной власти при рассмотрении дела в суде первой инстанции и 2) на последующих стадиях пересмотра вынесенного решения, так как последние (возможности) значительно уже по объему совершаемых действий.

На наш взгляд, деятельность при рассмотрении дела в суде первой инстанции связана с реализацией процессуальных гарантий активности сторон в гражданском процессе: 1) наличие судебных процедур, позволяющих реализовать диспозитивное начало гражданского процесса; 2) наличие механизма (элементов) стимулирования активности сторон, направленной на устранение конфликта; 3) ответственность недобросовестных участников гражданского процесса <1>; 4) ответственность органа судебной власти при нарушении им права на справедливое судебное разбирательство.

--------------------------------

<1> См. подробнее о видах злоупотреблений процессуальными правами участниками гражданского судопроизводства и возможных мерах ответственности: Юдин А.В. Злоупотребление процессуальными правами в гражданском судопроизводстве. СПб.: Издательский дом Санкт-Петербургского гос. ун-та; Изд-во юрид. факультета Санкт-Петербургского гос. ун-та, 2005.

После вынесения судебного решения по существу возможности органа судебной власти по урегулированию конфликта, преодолению противоречий на основании содействия активности сторонам конфликта значительно снижаются. Вся деятельность органа судебной власти может быть направлена только на примирение сторон и добровольное или принудительное исполнение ответчиком (должником) вынесенного судебного решения. Это связано также с тем, что при вынесении решения по существу орган судебной власти свою одну из основных функций по применению нормы материального права уже выполнил, в дальнейшем речь идет только об исполнении этого решения на практике, т.е. практической реализации этой нормы. Предоставление активности (с точки зрения наличия новых судебных процедур рассмотрения дела по существу, передачи дела в иные юрисдикционные органы и т.п.) сторонам на этих этапах судебного разбирательства дел будет являться одним из поводов, оснований для злоупотребления сторонами своими процессуальными правами, например, с целью затягивания процесса и т.п.

Кроме того, орган судебной власти после вынесения решения по существу перестает быть и посредником между конфликтующими сторонами, что связано с основными задачами судебной власти при пересмотре ранее вынесенных судебных актов, контрольными функциями вышестоящих судебных инстанций <1> и полномочиями судов апелляционной, кассационной и надзорной инстанций.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Е.А. Борисовой "Проверка судебных актов по гражданским делам" включена в информационный банк согласно публикации - Городец, 2005.

<1> См. подробнее: Комиссаров К.И. Теоретические основы судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971; Пучинский В.К. Кассационное производство в советском гражданском процессе. М., 1973; Зайцев И.М. Процессуальные функции гражданского судопроизводства. Саратов, 1990; Борисова Е.А. Апелляция в гражданском и арбитражном процессе. М., 1997; Она же. Проверка судебных актов по гражданским делам. М., 2006 и др.

3. Практическую значимость играет также классификация конфликтов. Традиционно в сфере интересов социологии находится конфликт как явление социальное и как явление общественное, психология же рассматривает конфликт как индивидуальное явление. Однако эти явления во многом взаимосвязаны и взаимообусловлены, что отражается в становлении самостоятельной науки - конфликтологии. Кроме того, любая классификация является достаточно условной и не может считаться абсолютной истиной. Философ Т. Гоббс по этому поводу писал, что "индивиды зависят от общества, и общество от индивидов, и, разумеется, ничего не может быть лучше гармонического сочетания общественных и личных интересов. История, однако, постоянно создает крен то в одну, то в другую сторону" <1>. Среди многообразия классификаций социальных конфликтов <2> заслуживает внимания деление социальных конфликтов в зависимости от мотивации и субъективности восприятия; в частности, Г.И. Козырев выделяет следующие виды социальных конфликтов <3>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Ольшанский В.Б. Практическая психология для учителей. М., 1994. С. 22.

<2> Например, выделяются в зависимости от сторон конфликта: межличностные, конфликты личности с группой, внутригрупповые, межэтнические, межгосударственные; от сферы жизни: политические, юридические, семейно-бытовые, социокультурные; от объекта конфликта: связанные с распределением властных полномочий, материальных ресурсов, ценностей и социальных установок; по форме: ролевые, административные, политические; сложные; в зависимости от времени протекания, масштабов распространения и т.д.

<3> Козырев Г.И. Введение в конфликтологию. М., 1999. С. 11.

Ложный конфликт - ситуация воспринимается как конфликтная, хотя реальных оснований для этого нет. Потенциальный конфликт - существуют реальные основания для возникновения конфликта, но пока одна из сторон или обе в силу тех или иных причин (например, из-за недостатка информации) еще не осознали ситуацию как конфликтную. Истинный конфликт - реальное столкновение или противостояние сторон, который, в свою очередь, можно разделить на подвиды: конструктивный; случайный; смещенный (истинная причина скрыта от одной из сторон, в том числе сутяжничество, желание навредить другой стороне); неверно приписанный конфликт (реальный виновник находится за кулисами) <1>.

--------------------------------

<1> Мириманова М.С. Указ. соч. С. 159 - 160.

В идеале предметом рассмотрения органами судебной власти должны быть истинные конфликты, однако на практике это не всегда так. В задачи судебной власти должны входить, на наш взгляд, необходимость обеспечения гарантий по рассмотрению именно истинных конфликтов и исключение из числа рассматриваемых дел так называемых ложных конфликтов. В качестве критерия здесь может выступать только процессуальный инструментарий, связанный с определением заинтересованности лица (юридического интереса как предпосылки права на судебную защиту), обращающегося за судебной защитой (ст. 3, 4 ГПК РФ, ст. 4 АПК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Афанасьев С. Эволюция юридического интереса как предпосылки права на обращение в суд гражданской юрисдикции (теоретико-правовой обзор) // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. N 10 - 11.

Следует заметить, что рассмотрение дел об оспаривании нормативных и ненормативных актов (а в каких-то случаях и дел об оспаривании действий органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц), по существу, является пресечением потенциального конфликта (даже рассмотрением потенциального конфликта) в отношении лиц, не привлеченных в данный процесс, но чьи права так или иначе могут быть связаны с предметом судебного рассмотрения. Поэтому оправданной с точки зрения достижения основной цели деятельности органов судебной власти - устранение правового конфликта - является активность органа судебной власти в отличие от иных видов производств и ограничение диспозитивных прав участников спора по прекращению производства по делу, что, по существу, представляет собой средство по борьбе с процессуальными злоупотреблениями при реализации лицами своих прав в данном виде производства. Традиционно указанные особенности связываются исследователями только с наличием в рассматриваемых делах публичного интереса <1>, что не всегда объясняет сам механизм реализации, защиты выделяемого публичного интереса, так как в разрешении органом судебной власти любого дела можно найти наличие публичного интереса в той или иной форме, в той или иной степени, что предопределено участием в гражданском процессе обязательного участника - органа судебной власти, а также отнесением гражданского процессуального права к публичным отраслям права в системе российского права.

--------------------------------

<1> См. подробнее о формировании в современный период права защиты общественных интересов и его соотношение с традиционно выделяемым в российском праве публичным интересом: В защиту общественных интересов / Пер. с англ. М.: Юрист, 2004. Например, исследователь Эдвин Рекош, рассматривая социальную, материальную и дискурсивную концепции общественного интереса, отмечает, что общественный интерес как концепция ни в коем случае не был неизвестен социалистической теории права. "Но принципиальное отличие от либеральных концепций, на которых основано право общественных интересов, коренится именно в понятии публичной сферы... Постольку, поскольку общие общественные интересы принимались во внимание, они определялись "наверху" в рамках недемократического процесса, реализовывались строго иерархическим образом исполнительной властью и защищались в судах всемогущей прокуратурой... Более того, наследие описанного подхода проявляет себя даже в том, что сам язык в бывших социалистических странах не позволяет проводить различие между государственным и публичным. Государственный интерес равняется публичному интересу, и терминов для различения публичных интересов и государственных интересов в соответствующих национальных языках буквально не существует". (Рекош Э. Кто определяет общественные интересы // Стратегии правовой защиты общественных интересов в Центральной и Восточной Европе. PILI Papers. Инициатива "Право общественных интересов". Вып. 1. Июль 2005 г. Будапешт - Москва - Нью-Йорк. С. 11 - 12.)

На практике, однако, может быть и иная ситуация, когда рассмотрение и разрешение одного дела будет служить основанием для подачи новой волны исковых заявлений (заявлений). Например, представителем пожарной инспекции привлечены к административной ответственности за отсутствие противопожарной сигнализации собственник недвижимого строения и несколько сот арендаторов и субарендаторов, пользующихся отдельными помещениями в этом строении. Один из арендаторов оспаривает действия государственного органа, выигрыш им дела повлечет оспаривание действий пожарной инспекции и иными арендаторами, что фактически приведет к значительному увеличению нагрузки на соответствующий орган судебной власти. При вынесении решения мотивация судьи будет примерно такая: нужно ли удовлетворять заявление, даже если заявленные в нем требования обоснованны и законны, так как в силу специализации судебных составов ему и его коллегам придется дополнительно рассматривать все эти спровоцированные судом заявления и иски; как отнесутся к этому его коллеги, руководство суда и т.д.? Данные корпоративные рассуждения на практике имеют большое значение при определении и мотивации судебного решения, выносимого по существу дела. Следует заметить, что конфликтную ситуацию все-таки создает не орган судебной власти, а орган исполнительной власти своими неправомерными действиями. Законодательством должны быть предусмотрены инструменты, позволяющие в подобных ситуациях влиять на качество работы не только органов судебной власти, но и органов исполнительной власти и должностных лиц.

На настоящий момент одним из таких институтов остается только возможность органа судебной власти вынести частное определение в отношении органа исполнительной власти, должностного лица (ст. 226 ГПК), чьи действия могли повлечь столь массовое обращение в органы судебной власти, однако на практике данный институт в подобных случаях фактически не используется. Кроме того, судебной практикой подчеркивается, что в силу ст. 226 ГПК РФ вынесение частного определения является правом, а не обязанностью суда, а в соответствии со ст. 2 и 3 ГПК РФ заявители не могут обращаться с самостоятельными требованиями о понуждении вынести частное определение. В связи с этим доводы заявителей о том, что судом нарушены их права, предусмотренные ст. 39, по распоряжению процессуальными правами, являются необоснованными <1>.

--------------------------------

<1> Определение ВС РФ от 24.08.2005 N 84-Г05-4 // СПС "КонсультантПлюс".

На наш взгляд, следовало бы предоставить органу судебной власти как органу, наделенному контролирующими функциями в отношении действий органов исполнительной власти и должностных лиц, право в случае выявления неоднократных однопорядковых злоупотреблений своей властью, проявляющихся в многочисленных обращениях потребителей судебной власти за защитой нарушенных прав в органы судебной власти, реагировать на это путем вынесения частных определений либо предоставить данное право председателю соответствующего суда при подготовке данных по отчетности и судебной статистике и ознакомлении с соответствующими материалами гражданских дел. Эффективность предоставления данных полномочий связана не только с усилением ответственности органов исполнительной власти и должностных лиц, но и с формированием правильного отношения граждан и организаций к деятельности и тех и других, когда негативность будет связываться не только с деятельностью органов судебной власти (ее результатами), но и с непосредственными виновниками возбуждения этой деятельности. Эффективность также проявляется в достижении общей цели реализации всей государственной власти - бесконфликтности в обществе, более плодотворными и прозрачными взаимоотношениями между судебной и исполнительной властью.

4. Основные этапы конфликтов. Отечественные исследователи выделяют в основном следующие этапы конфликта.

I. Возникновение конфликтной ситуации.

II. Инцидент.

III. Осознание конфликтной ситуации хотя бы одним из участников социального взаимодействия.

IV. Начало открытого конфликтного действия.

V. Развитие открытого конфликта.

VI. Разрешение конфликта (завершение конфликта).

Всеми исследователями признается, что на всех выделенных этапах развития конфликта возможно его как частичное, так и полное урегулирование. Реализация судебной власти связана с началом четвертого этапа - началом открытого конфликта, который закреплен в форме процессуальных институтов стадии возбуждения гражданского дела. Именно на этой стадии органом судебной власти признается или не признается конфликт в качестве правового, что приводит к одному из решений, предусмотренных гражданским процессуальным законодательством, - принятие заявления, отказ в принятии, оставление без движения, возвращение искового заявления. Дальнейшее течение конфликта в случае возбуждения гражданского дела можно признать регулируемым, так как его развитие и разрешение могут осуществляться уже только в процессуальной форме, предусмотренной законом. Соответственно сокращается количество способов урегулирования конфликта до числа способов, предусмотренных в действующем законодательстве.

Традиционно выделяется три главных способа урегулирования любого конфликта: 1) доминирование как победа одной стороны над другой; 2) компромисс, который означает уступки с обеих сторон (и, по мнению Н.В. Гришиной, для сторон в связи с этим является нежелательным); 3) интеграция, когда находится такое решение, при котором выполняются оба желания и ни одна из сторон ничем при этом не жертвует <1>.

--------------------------------

<1> Гришина Н.В. Указ. соч. С. 303. Рубин выделяет: доминирование; капитуляцию; уход; переговоры; вмешательство третьей стороны (Rubin J. Models of Conflict Management // Journal of Social Issues. Vol. 50. 1994. N 1. P. 33 - 34). Р. Дарендорф предлагает не только формы урегулирования конфликтов, но и последовательность их применения, что приведет как минимум к смягчению конфликта: переговоры; посредничество; арбитраж; обязательный арбитраж (Дарендорф Р. Указ. соч. С. 146 - 147).

Однако в конфликтологии проводится принципиальное различение между силовыми и переговорными способами разрешения конфликтов. В настоящее время научные изыскания и судебная реформа в целом движутся по пути внедрения переговорных форм урегулирования конфликтов в деятельность органов судебной власти по рассмотрению и разрешению правовых споров. Это выражается прежде всего в переориентировании органов судебной власти на задачи по защите прав и свобод граждан, на усиление принципов диспозитивности и состязательности гражданского и арбитражного процессов, на разработку досудебных, внесудебных процедур, альтернативных способов разрешения правового конфликта и т.п. <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США. Воронеж, 1999; Она же. О концепции примирительного производства в суде // Российское государство и правовая система: Современное развитие, проблемы, перспективы / Под ред. Ю.Н. Старилова. Воронеж, 1999; Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж. СПб., 2001; Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов) / Петер Фар и др.; Отв. ред. Катарина Грефин фон Шлиффен и Бернд Вегманн; Пер. с нем. С.С. Трушникова. М.: Волтерс Клувер, 2005 и др.

5. Механизм реализации судебной власти должен учитывать как конструктивные (позитивные) функции социального конфликта, так и его деструктивные (негативные) функции. Соответственно законодательное регулирование должно быть направлено на усиление именно позитивных функций. Следует согласиться с мнением М.С. Миримановой, признающей конфликты в качестве двигателей развития человека, общества и отношений, однако отмечающей, что они (конфликты) не неизбежны: "Процесс развития всегда содержит потенциальные конфликты, но управление, предупреждение и профилактика конфликтов делают свое дело. Одним из средств профилактики являются конфликтологическая грамотность и толерантность сознания" <1>.

--------------------------------

<1> Мириманова М.С. Указ. соч. С. 182.

В свете рассматриваемой проблематики можно говорить о правовой грамотности и наличии реальных правовых механизмов по оказанию квалифицированной юридической помощи всем нуждающимся как средствах профилактики правовых конфликтов и соответственно разгрузки органов судебной власти, усиления качества их работы и т.д. На наш взгляд, увеличение количества рассматриваемых дел в органах судебной власти не является абсолютным показателем роста именно правовой грамотности и правовой защищенности населения страны, что отмечается во многих докладах официальных лиц, скорее всего, даже наоборот. Наличие правового конфликта, особенно их большого числа, с одной стороны, свидетельствует о существовании пробелов в деятельности органов законодательной и исполнительной власти. С другой стороны, необоснованные иски влекут невозможность своевременной реализации нарушенных прав и свобод граждан и организаций, нормальной деятельности государственных и общественных структур и организаций.

Среди позитивных функций правового конфликта следует выделить:

- повышение ответственности участников правового отношения;

- признание наличия новых правоотношений;

- признание новых идей, ценностей в обществе, в том числе и неправового характера;

- выявление основ для совершенствования законодательства (диагностическая функция);

- предоставление условий выбора или принятия решения по способам защиты нарушенных или оспоренных прав и свобод;

- информационная и связующая роль в обществе и отдельных социальных группах;

- стимулирование правовой активности во всех ее проявлениях, начиная с процессов обучения и заканчивая научной, профессиональной деятельностью и т.п.;

- снятие социальной напряженности и восстановление равновесия в отношениях, оптимального развития возможностей индивида (группы, системы и организаций).

Кроме того, судебная власть должна быть направлена на устранение негативных функций самого правового конфликта, в том числе непонимание и отсутствие стремления понять друг друга сторонами конфликта; неадекватности восприятия и реагирования на действия другой стороны; изменения психологического климата; снижения уровня сотрудничества, деловой активности и нарастания изоляции; подмены цели; изменения эмоционального состояния; увеличения эмоциональных затрат; истощения материальных и духовных ресурсов; нарушения стабильности сложившейся системы отношений <1>. Трудностью здесь является то, что решение всех этих задач возможно только в предусмотренной законом гражданской процессуальной форме.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Мириманова М.С. Указ. соч. С. 182.

II. Реализация нормы права (применение нормы права)

(по механизму правового регулирования)

Применительно к гражданскому процессу механизм идет от более общих правовых категорий к частным: цели по реализации судебной власти в гражданском процессе - метод правового регулирования - гражданская процессуальная форма осуществления действий - конкретные процессуальные права и обязанности участника гражданского процесса.

III. Действия суда (точнее, активное действие суда

по осуществлению правосудия на любом из ранее выделенных

этапов развития конфликта)

Все указанные действия имеют самостоятельный характер, происходят одновременно, но в трех разных плоскостях, единственной точкой соприкосновения является реализация нормы права - правоприменение.

В-третьих, данное предположение о необходимости выделения механизма реализации судебной власти подтверждается и другими исследователями. Например, рассматривая правовое регулирование в контексте развития роли права, И. Шихата понимает под правовым регулированием систему, состоящую из трех основных элементов (автором отдельно подчеркивается, что понимание правового регулирования тремя перечисленными элементами формального права не ограничивается), содержание которых не всегда в полной мере соответствует предлагаемому им описанию. Под первым элементом понимаются нормы права, имеющие обязательную силу <1>; второй представлен соответствующими процедурами, посредством которых эти нормы создаются и принудительно исполняются на практике (или изменяются в случае необходимости); третий элемент правового регулирования - стабильно работающие общественные институты, укомплектованные профессиональными сотрудниками, открытые и подотчетные гражданам страны ("справедливая и эффективная судебная система является институтом, действующим как последний "арбитр" функционирующей системы правового регулирования") <2>.

--------------------------------

<1> "Такие нормы должны быть известны не только заранее, но и обязательны для всех и подлежать изменению лишь в строгом соответствии с существующей процедурой. Они должны быть общими по сути, исключающей возможность протекционизма или, напротив, ущемления прав отдельного лица или группы лиц посредством злоупотребления законодательной властью. Их содержание должно соответствовать реальным потребностям общества... и по возможности отражать существующее или прогнозируемое общественное мнение" (Шихата И. Правовая реформа. Теория и практика: Учебное пособие / Пер. с англ.; Под ред. Н.Г. Дорониной. М., 1998. С. 10 - 11).

<2> См. подробнее: Шихата И. Указ. соч. С. 9 - 13.

Механизм реализации судебной власти посредством уголовного судопроизводства, которому посвящена работа Л.А. Воскобитовой, характеризует функциональную составляющую категории судебной власти. Под механизмом реализации судебной власти посредством уголовного судопроизводства она понимает структурно организованную совокупность процессуально-правовых средств и способов, а также определенную последовательность осуществления отношений при производстве по делу. При этом структурную организацию механизма составляют: а) органы судебной власти и их уголовно-процессуальные полномочия; б) субъекты, взаимодействующие с судом при производстве по уголовному делу, и их полномочия; в) процедуры реализации судебной власти в уголовном процессе; г) ответственность субъектов судебных властеотношений.

Содержание механизма реализации судебной власти посредством уголовного судопроизводства, по мнению Л.А. Воскобитовой, включает совокупность средств и способов осуществления судебно-властных отношений при производстве по уголовному делу.

Этапы реализации судебной власти (по Л.А. Воскобитовой) включают: а) обеспечение доступа к правосудию; б) познание фактических обстоятельств дела или иного правового вопроса и разрешение спора; в) внутрисистемный и внесистемный контроль законности и справедливости осуществления судебной власти и правосудности ее решений.

Структура механизма реализации судебной власти (по Л.А. Воскобитовой) состоит из властных полномочий, которые делятся на: а) юрисдикционные и б) организационно-руководящие. Кроме того, структура механизма реализации судебной власти дополнена качественной характеристикой - требованием справедливости судебного разбирательства <1>.

--------------------------------

<1> Воскобитова Л.А. Механизм реализации судебной власти посредством уголовного судопроизводства: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2004. С. 13 - 15.

§ 2. Отправной точкой в понимании механизма реализации судебной власти, на наш взгляд, может служить выявление различий в реализации норм гражданского и уголовного права (как наиболее полярных по методу своего регулирования) посредством рассмотрения соответствующих дел в гражданском и уголовном судопроизводстве.

Большинство авторов говорят о выделении гражданского и уголовного процессов из одного процесса как об одном из достижений в развитии права, юридической техники и правовых конструкций. Однако каких-либо обоснованных рассуждений о причинах необходимости такого деления, кроме указаний на различия в нормах материального права, метода регулирования, характера соответствующих правоотношений, не приводится. Как это соотносится с выводом о необходимости существования самостоятельной процедуры для регулирования рассмотрения и разрешения тех или иных категорий спора? В качестве пояснений можно предложить следующий пример. Нарушение права собственности может повлечь ответственность в виде уголовной, административной или гражданской. Где эти грани, позволяющие отграничить виды судопроизводства друг от друга, так как предметом нарушения является одно и то же право? На наш взгляд, дело не столько в отраслевой принадлежности норм материального права (к уголовному, административному или гражданскому), сколько в предоставляемом (гарантированном) государством и предусмотренном правом (законодательством) способе защиты нарушенного права собственности.

На современном этапе это будет выглядеть следующим образом: если деяние правонарушителя подпадает под действия уголовного права, то способ защиты один - только судебный порядок (государством и правом признается особая опасность для их существования данного негативного явления, следовательно, можно говорить о повышенном публичном интересе); если регулируется нормами административного права - административный порядок (органы исполнительной власти), или судебный (на основании категорий дел, отнесенных к компетенции суда, можно судить о доверии к органам исполнительной власти со стороны общества), либо и тот и другой, в зависимости от вида подведомственности; защита гражданских прав возможна наибольшим числом способов: самостоятельно (ст. 12 ГК), общественными организациями, через органы исполнительной власти (в том числе судебных приставов), нотариат, судебный порядок.

В какой-то степени вопрос связан с отличием преступления от административного правонарушения и правонарушения гражданского. По нашему мнению, различие - в степени публичного интереса <1>, отсюда характер регулирования правоотношений и соответственно гарантированный способ защиты нарушенных прав. Для российского законодательства характерна четкая отраслевая принадлежность правовых норм, отсюда первоначально предполагается тот или иной способ защиты соответствующих правоотношений. В отличие от стран общего права у нас нет возможности для лица выбора способа защиты, конкуренции способов защиты нарушенного права, особенно жестко это просматривается в уголовном праве (нет возможности "договориться" с публичной властью), в гражданском праве лицо не может выбрать между деликтной ответственностью и ответственностью, вытекающей из договорных отношений, если нарушены договорные отношения, и т.п.

--------------------------------

<1> Следует заметить, что публичный интерес в какой-то мере может быть соотнесен с содержанием понятия "право", которое ему придается в современной доктрине естественного права и которое по своему значению отлично от понятия "закон", что не соответствует ранее господствовавшей теории позитивного права.

При появлении межотраслевых институтов (пограничных), отраслей права (земельное право, природоохранное и т.п.), которые сложно отнести только к частному или публичному праву, неотвратимо возникает вопрос о выборе способа защиты прав, регулируемых этими институтами. Выхода здесь традиционно два: 1) создание специальной процедуры либо 2) создание специальных судов. Споры первоначально рассматриваются органами судебной власти в общем порядке, которые и выявляют указанную необходимость. Например, массовые невыплаты заработной платы, "финансовые пирамиды" в начале 1990-х гг. позволили законодателю, учитывая особый публичный интерес к этим правонарушениям, включить в гражданский процесс институт судебного приказа и др.

Таким образом, степень публичного интереса первоначально учитывается законодателем, но в дальнейшем уточняется при реализации судебной власти. Степень публичного интереса можно проследить по методу регулирования соответствующих правоотношений. Наивысшая степень - уголовное право, метод регулирования - запрет; условно-средняя - сочетание методов запрета и дозволения; все остальное - метод дозволения. Следует заметить, что любая норма права становится значимой с момента определения ее таковой, т.е. в качестве нормы права, следовательно, в ее наличии и исполнении всегда проявляется публичная заинтересованность.

Способ защиты действительно зависит от метода регулирования и особенностей правоотношений, но связан также с целью деятельности, точнее, функцией судебной власти при рассмотрении спорных правоотношений.

Выше мы уже говорили, что общая цель судебной власти с момента ее возникновения не изменялась на всех этапах ее существования и представляет собой устранение правового конфликта. Однако изменились способы, применяемые судебной властью, для устранения этого конфликта. Напомним, что судья первоначально являлся третейским судьей по отношению к спорящим сторонам, т.е. посредником, так как процесс был единым независимо от рассматриваемой категории спора. На настоящий момент суд может выполнять посреднические функции - при рассмотрении гражданских дел либо являться защитником публичного интереса - при рассмотрении уголовных дел. Данный вывод вытекает из следующих положений.

1. Способ защиты, как было указано выше, связан со степенью публичности (его значения для общества и государства) интереса в правоотношениях. Степень публичности проявляется в степени формализации соответствующей деятельности, имеющей правовое значение. Например, в Уголовном кодексе содержатся в отношении каждого выделенного преступления все его составляющие: состав преступления, исчерпывающий перечень преступных деяний. Регулирование осуществляется с помощью установления прямых запретов на совершение конкретных деяний, т.е. можно говорить о наибольшей формализации регулирования, следовательно, и о наибольшей степени публичного интереса.

В административном праве определенная деятельность облекается в определенную, обязательную форму (лицензирование, выплата налогов и т.д.), за выполнением которой наблюдает соответствующий орган государственной власти. Нарушение формы (порядка) совершения действий приводит к возможности привлечения к административной ответственности.

В гражданском праве содержатся условия, при которых могут наступить определенные правовые последствия. Наступили они или нет, определяется сторонами самостоятельно; при выявлении конфликта стороны же могут использовать для защиты предусмотренные способы защиты прав (наименьшая степень формализации деятельности, так как объективно невозможно установить исчерпывающий перечень правонарушений в этой сфере).

2. Отличия реализации норм права в гражданском и уголовном праве.

2.1. В гражданском праве установлена законная модель поведения (существенные условия договора, форма сделки и т.п.); в уголовном - незаконная модель поведения: недопустимая, с точки зрения законодателя, разница в определении границ дозволенного, свободы.

2.2. В уголовном праве определяющим для наступления ответственности является виновность преступника (степень заинтересованности в правонарушении). Иначе - случай!

В гражданском праве степень заинтересованности, степень вины правонарушителя решающего значения не имеет, возможна ответственность и без вины; главные вопросы - вопросы факта, а не психологического к нему отношения со стороны правонарушителя. Таким образом, это является еще одним доводом для отрицания необходимости участия судебной власти на всех этапах рассмотрения и разрешения правового конфликта в гражданском процессе.

2.3. Вопросы необходимости выяснения истины судом в нашем случае только затрудняют осознание функций судебной власти, которые связаны с формализацией этой деятельности, возможностью участия судебной власти на этапах развития и устранения конфликта. Большая степень публичного интереса предполагает участие судебной власти на всех этапах рассмотрения конфликта, т.е. при установлении фактов, применении права, реализации результата судебной деятельности.

С точки зрения доказательственного права функции судебной власти при рассмотрении дела в любом судопроизводстве едины - установление наличия или отсутствия необходимых фактов <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург, 1992.

С точки зрения публичного интереса существенно различаются по своей цели в гражданском процессе судебная власть и судья - посредник (прежде всего) и при необходимости защитник публичного интереса; в уголовном процессе - прежде всего защитник публичных интересов.

2.4. И наконец, самое существенное отличие. Права, защищаемые в уголовном процессе, соответственно, регулируемые, точнее, защищаемые уголовным правом, являются презюмируемыми, точнее, установленными. В перечень этих прав и входят естественные права и свободы человека и гражданина, закрепляемые на уровне Конституции РФ и норм международного права. Таким образом, в уголовном судебном процессе подлежат установлению только факты, составляющие соответствующий состав преступления, но не факты, свидетельствующие о наличии у гражданина естественного права, которое нарушено. Другими словами, предмет доказывания не включает в себя необходимость доказывания существования нарушенного права - права на жизнь, права на равенство и т.д. Соответственно судебная власть не может быть устранена на отдельных этапах развития и устранения конфликта.

При рассмотрении дела в гражданском процессе презюмируется отсутствие у лица права, подлежащего судебной защите. Соответственно в предмет доказывания обязательно включаются факты (кроме случаев преюдициальности фактов, но и в этом случае получается, что факт уже установлен, только иным органом судебной власти), позволяющие установить наличие у лица права. Частноправовой характер спорных правоотношений позволяет спорящим сторонам в большинстве случаев установить (признать) наличие или отсутствие как самого права, так и отдельных юридически значимых фактов, что, в свою очередь, позволяет говорить о возможности участия судебной власти на различных этапах развития и урегулирования правового конфликта.

Отсюда необходимость в использовании термина "заинтересованность лица" на стадии возбуждения гражданского дела (ст. 3, 4 ГПК РФ, ст. 3, 4 АПК РФ), активной легитимации в доказательственной деятельности, отсутствие этого требования в уголовном процессе, так как дело может быть возбуждено по факту, а не только по заявлению лица (ст. 140 УПК РФ).

В этом, на наш взгляд, кроется основное различие между гражданским и уголовным процессами. Поэтому на ранних этапах развития права и судебной власти отсутствовала необходимость в двух (нескольких) различных процессах, так как в силу отсутствия развитого правового поля (правовых норм и институтов) первоначально лицу приходилось доказывать наличие у себя любого права и лишь потом требовать его защиты через доказывание его нарушения противоположной стороной.

Следует также отметить, что перечень прав и свобод, гарантированных государством, т.е. наличие которых презюмируется, либо в дальнейшем в доказательственной деятельности являющихся установленными, определяется законодательной властью, и это также ее существенная прерогатива и отличие от иных видов власти. Судебная власть в этом ограничена, она не может в результате своей деятельности изменить вышеобозначенный "список" прав и свобод. Таким образом, степень публичного интереса в том или ином праве определяется на современном этапе не судебной властью, а законодателем (мы здесь не затрагиваем форм правотворчества, нас интересует только конечный результат). Судебная власть может выявить нарушения естественных прав и свобод, но самостоятельно определить в качестве такового что-нибудь новое не вправе. Это можно посмотреть на примерах изменения степени публичного интереса в отдельных правоотношениях, соответственно изменения способа защиты данных прав и свобод: спекуляция (из уголовной сферы в гражданскую), продажа и обмен валюты, продажа спиртосодержащей продукции, вообще включение деятельности в список деятельности, подлежащей лицензированию (т.е. появление публичного интереса в правоотношениях), и т.д.

§ 3. Природа процессуальных прав и обязанностей участников гражданского судопроизводства. Вторым немаловажным вопросом в определении механизма реализации судебной власти является правовая природа процессуальных прав и обязанностей участников гражданского судопроизводства. Связано это со следующими предпосылками: реализация судебной власти возможна только путем отправления правосудия (которое является основной деятельностью судебной власти); правосудие осуществляется только в специальной гражданской процессуальной форме (в отношении отправления правосудия в гражданском судопроизводстве); гражданская процессуальная форма есть установленный в законе порядок осуществления действий участниками гражданских процессуальных правоотношений; в отношении конкретного участника гражданских процессуальных правоотношений гражданская процессуальная форма проявляется в предписанных для него процессуальных правах и обязанностях. Таким образом, реализация судебной власти проявляется прежде всего в правах и обязанностях участников гражданских процессуальных правоотношений.

Гражданское процессуальное право относится к публичным отраслям российского права. В теории права выделяется три основных метода правового регулирования: дозволение, запрет и предписание, сочетание которых и определяет особенности регулируемых правоотношений. Одной из особенностей гражданского процесса является метод правового регулирования гражданских процессуальных отношений, который традиционно определяется как императивно-диспозитивный. Императивность связана (в общих чертах) с наличием обязательного властного субъекта - суда во всех гражданских процессуальных правоотношениях, а также с наличием гражданской процессуальной формы осуществления всех процессуальных прав и выполнения процессуальных обязанностей. Диспозитивность традиционно проявляется в началах равенства участников гражданского процесса, в наличии процессуальных прав и гарантий по их реализации.

Гражданская процессуальная форма <1>, как и любая другая, на наш взгляд, связана не с особенностями регулирования рассматриваемых в процессе спорных материальных правоотношений, а с распространением влияния и реализацией в самом процессе естественных прав любого участника гражданских процессуальных правоотношений, возведенных правом в ранг высших правовых ценностей. Однако гарантии материальных прав, ставших предметом рассмотрения в процессе, должны сохраняться и в самом процессе, при том что их осуществление происходит уже под контролем органа судебной власти. Другими словами, процессуальное право не меняет сущности рассматриваемых в процессе материальных прав, а лишь осуществляет их принудительную (в необходимом случае) реализацию. Отсюда вывод: материальные права не трансформируются в права процессуальные (процессуального характера), в случае если становятся предметом судебного рассмотрения. В противном случае будет противоречие, касающееся существа деятельности суда (органов судебной власти) по применению норм права, т.е. орган судебной власти на настоящий момент остается органом правоприменительным. Гражданская процессуальная форма, как и любая другая, должна обеспечивать реализацию и сохранение гарантий прав, рассматриваемых в соответствующем виде судопроизводства в качестве спорных, но это не обозначает, что изменяется сам метод правового регулирования. Диспозитивность <2> в гражданском процессе связана, на наш взгляд, в большей степени не с диспозитивными началами метода регулирования гражданских правоотношений, а со свободой распоряжения своими гражданскими правами в широком смысле слова, в том числе и в сфере публичных правоотношений, как естественным правом, закрепленным в Конституции РФ, т.е. естественным правом, в том числе и в процессе принудительной реализации любого материального права, отнесенного к отрасли гражданского права. В качестве примера можно привести наличие элементов диспозитивного начала не только в гражданском судопроизводстве, но и при рассмотрении административных правоотношений, уголовных дел, для которых наличие диспозитивного начала при регулировании материальных правоотношений не характерно.

--------------------------------

<1> См.: Семенов В.М. К вопросу о ценности гражданского процессуального права и гражданской процессуальной формы // Краткая антология уральской процессуальной мысли: 55 лет кафедре гражданского процесса Уральской государственной юридической академии / Под ред. В.В. Яркова. Екатеринбург, 2004. С. 102 - 110 и др.

<2> См. подробнее: Плешанов А.Г. Диспозитивное начало в сфере гражданской юрисдикции: проблемы теории и практики. М.: Норма, 2002.

Например, трудно сказать, что процессуальное равноправие по своему содержанию соответствует равноправию сторон до возбуждения гражданского дела (административные дела). Следовательно, следует отличать диспозитивное начало процессуального характера, определяемое необходимостью проведения справедливого судебного разбирательства и вынесения справедливого решения по делу, и диспозитивное начало, сохраняющее свое влияние и содержание при рассмотрении спорных правоотношений и вытекающее из материальных правоотношений. Другими словами, существует необходимость выделять сугубо материальные права и обязанность по сохранению гарантий их существования в гражданском процессе (ином процессе) и права процессуального характера, которые определяются не рассматриваемым и применяемым материальным правом, а целями деятельности судебной власти (в общих чертах - суд скорый и справедливый), связанными с естественными правами.

Еще более четко отличие в диспозитивности материального и процессуального характера просматривается на примере уголовного процесса. Во-первых, сами принципы уголовного процессуального права, закрепленные в гл. 2 УПК РФ, соответствуют основным правам и свободам человека, являющимся согласно Конституции РФ основной ценностью. Наиболее тесно принцип диспозитивности в рамках уголовного процесса взаимосвязан с принципом состязательности сторон (ст. 123 Конституции РФ, ст. 15, 244, 246 - 250 и др. УПК РФ), состоящим, по мнению исследователей, из трех элементов: 1) отделение функций обвинения и защиты от функции правосудия и их размежевание между собой; 2) наделение сторон равными процессуальными правами для осуществления своих функций; 3) руководящее положение суда в уголовном процессе <1>.

--------------------------------

<1> Григорьев В.Н., Победкин А.В., Яшин В.Н. Уголовный процесс: Учебник. М., 2005. С. 84.

Во-вторых, сложно говорить о какой-либо диспозитивности или диспозитивности вообще в действиях преступника и его жертвы (потерпевшего) при совершении преступления, т.е. началах диспозитивности материального характера (в уголовном праве). Несмотря на это, в рамках возбужденного уголовного судопроизводства гарантии диспозитивности (наличия свободы выбора) в действиях участников с целью обеспечения им их естественных прав законом гарантируются и предоставляются. Таким образом, можно констатировать, что отсутствие диспозитивности материальной не приводит к отсутствию диспозитивности процессуальной в рамках осуществления судебной власти, что еще раз подчеркивает различие между ними и приводит к выводу о разных основаниях (началах) диспозитивности в материальном и процессуальном праве.

В этой связи необходимо привести позицию К.И. Комиссарова по этому поводу. Рассматривая соотношение гражданского права и гражданского процессуального права, он приходит к выводу, что отраслевая самостоятельность процесса и права аналогична соответствию таких философских категорий, как форма и содержание: "Последнее требует соответствующей ему формы, но не подчиняет ее себе. Развитие формы хотя и протекает в тесном взаимодействии с содержанием, тем не менее основывается НА СВОИХ СОБСТВЕННЫХ ЗАКОНОМЕРНОСТЯХ (выделено мной. - С.Д.)... В несколько ином, но столь же допустимом повороте соотношение права и процесса может быть отождествлено с соотношением цели и средств, с помощью которых она достигается... Цель и средство ее достижения находятся в диалектической взаимосвязи. И все же относительно друг друга они являются самостоятельными понятиями. Средство нельзя рассматривать в качестве подчиненного составного элемента цели подобно тому, как цель не входит в состав средств, с помощью которых она достигается" <1>.

--------------------------------

<1> Комиссаров К.И. Некоторые аспекты соотношения гражданского и гражданско-процессуального права // Краткая антология уральской процессуальной мысли: 55 лет кафедре гражданского процесса Уральской государственной юридической академии / Под ред. В.В. Яркова. С. 146 - 147.

На современном этапе к необходимости учитывать самостоятельность процедур по реализации норм материального права для эффективного правового регулирования приходит, например, вице-президент и Генеральный советник Всемирного банка профессор И. Шихата. Рассматривая соответствующие процедуры в качестве обязательного и самостоятельного элемента правового регулирования (наряду с правовой нормой и институтами - органами), он отмечает, что эти процедуры различаются в зависимости от культуры и других особенностей каждой страны, однако процедуры судебного разбирательства, как правило, работают, если в них нет предпосылок для дискреционности, если они основываются на системе консультаций с людьми, которых эти нормы затрагивают непосредственно, и если они опираются на уже существующие институты <1>.

--------------------------------

<1> Шихата И. Указ. соч. С. 11.

В связи с этим представляется спорным утверждение В.Ф. Яковлева о воздействии гражданско-правового метода правового регулирования на гражданский процессуальный метод регулирования <1>, поддержанное в том числе Ю.К. Осиповым, В.В. Ярковым: "...поскольку взаимоотношения субъектов сфер деятельности строятся на автономии, равенстве и диспозитивности, соответственно их процессуальное положение в определенной степени также строится на этих началах. Поэтому черты материально-правовых методов, например гражданско-правового, проникают в арбитражный процессуальный метод регулирования, включают в него начала диспозитивности" <2>. На наш взгляд, целесообразнее выделять диспозитивность материального характера и диспозитивность процессуального характера, так как своим существованием они обязаны различным основаниям (источникам).

--------------------------------

<1> Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных правоотношений. Свердловск, 1972. С. 151 - 152.

<2> Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков. М.: Волтерс Клувер, 2003. С. 29 - 30.

Основанием могут служить взгляды немецкого теоретика, основоположника теории диспозитивности в гражданском процессе К.Ф. Канштайна, который право распоряжения сторон в процессе рассматривал как правовые притязания (материальная диспозитивность), влияние на внешний ход процесса (формальная диспозитивность и почин сторон) и влияние на фактический материал (состязательность), что позволило ему делить право распоряжения сторон на три составные части: 1) право возбуждения и сохранения внешнего процесса; 2) право распоряжения сторон их исковыми притязаниями и 3) право распоряжения фактическим и доказательственным материалом <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Плешанов А.Г. Указ. соч. С. 17.

На наш взгляд, подтверждение можно найти и у К.И. Комиссарова, который, подчеркивая самостоятельность материального и процессуального права, между тем указывает, что гражданский процесс, несмотря на его неоспоримую отраслевую самостоятельность, существует лишь постольку, поскольку существует материальное право и необходимость его принудительной реализации: "Выполняя функцию правоохраны, процесс как бы продолжает действие основных черт гражданско-правового метода, обеспечивая их реальность силой прямого принуждения. Он должен соответствовать материальному праву таким образом и в такой мере, в какой форма соответствует содержанию. Во всяком случае, основные черты метода этих двух отраслей должны находиться в состоянии согласованности" <1>.

--------------------------------

<1> Комиссаров К.И. Диспозитивность как принцип и черта метода гражданского процессуального права // Краткая антология уральской процессуальной мысли: 55 лет кафедре гражданского процесса Уральской государственной юридической академии / Под ред. В.В. Яркова. С. 246. Следует также отметить, что К.И. Комиссаров рассматривает диспозитивность и как принцип, и как черту гражданско-процессуального метода.

Таким образом, несмотря на близость черт метода гражданского права и гражданского процессуального права, основное различие (с точки зрения диспозитивности) проявляется в том, что гражданский процесс как принудительная реализация норм материального права (форма) должен сохранить и гарантировать диспозитивность материального характера (как одно из существенных свойств норм гражданского права) обращаемых к принудительной реализации норм материального права (содержание). Другими словами, диспозитивность в гражданском процессе не подменяется и не заменяется диспозитивностью материального характера, она просто (процессуальная диспозитивность) имеет другую природу, которая предопределяется целями и задачами, стоящими перед судебной властью, соответственно характером осуществляемых действий. Сами задачи в этой плоскости можно свести к следующему с точки зрения принципа права на справедливое судебное разбирательство: сохранение при рассмотрении и разрешении гражданского дела свободы в распоряжении своими материальными правами участникам гражданского процесса в той степени, в которой они обладали бы этой свободой без обращения в орган судебной власти (т.е. в отсутствие возбужденного гражданского дела). Другими словами, гражданские права не должны быть ущемлены только тем, что лицо обратилось за их защитой в суд.

Напомним, что естественные права не просто установлены и гарантированы Конституцией РФ и нормами международного права, с точки зрения процессуального права они всегда презюмируются (их наличие не может быть никем оспорено!) при рассмотрении дела в любом виде судопроизводства. Отказ от них невозможен, хочет индивид или нет, рассматриваемые права в силу своей публичной значимости всегда за ним сохраняются, как и гарантии их существования и реализации; при отсутствии возможности индивида отказаться от принадлежащих ему естественных прав невозможно говорить и о процедурах отказа от таких прав. Поэтому в большей степени материальное диспозитивное начало в использовании названных прав сводится к выбору способа защиты (категории подведомственности и подсудности дела, в том числе отнесение дела для рассмотрения в третейском суде; выбор суда при наличии альтернативной подсудности) либо к выбору судебной процедуры (вид судебного производства; судебный приказ; заочное производство; упрощенное производство), другими словами, диспозитивность может проявляться только в подобных указанных действиях.

Последнее положение корреспондирует с предлагаемой А.Г. Плешановым первой составляющей сущности диспозитивности - свободой выбора варианта получения защиты нарушенного права, которая неразрывно, по его мнению, связана со второй составляющей этого принципа - свободой усмотрения стороны в выборе вариантов поведения в процессе защиты права <1>. На наш взгляд, вторая составляющая определения А.Г. Плешановым принципа диспозитивности как раз и представляет собой проявление процессуальной диспозитивности. Сущность процессуальной диспозитивности определяется вариативностью поведения в гражданском процессе в силу наличия соответствующей гражданской (арбитражной) процессуальной формы, другими словами, участник гражданского процесса выбирает предложенный ему гражданским процессуальным законодательством вариант поведения, последствия которого заранее известны (здесь не берется вынесение положительного для участника судебного решения, хотя в идеале возможно и такое).

--------------------------------

<1> См.: Плешанов А.Г. Указ. соч. С. 37.

Таким образом, диспозитивность процессуального характера (свобода выбора) заканчивается с определением варианта поведения, так как в дальнейшем лицо сталкивается с необходимостью выполнять соответствующие обязанности, условия, предусмотренные процессуальным законодательством. Например, явка в процесс - обязанность подтвердить статус и свои полномочия; заявление ходатайства - обеспечение соответствующей формы и мотивировки заявленному; представление доказательств - обеспечение условий относимости и допустимости представляемых доказательств (в арбитражном процессе - обеспечение заблаговременного ознакомления с доказательствами лиц, участвующих в деле); оспаривание судебных актов - обеспечение формы и порядка подачи жалобы и т.д.

Многими исследователями справедливо отмечается возможность применения тактики и стратегии в использовании доказательств, процессуальных инструментов как проявление принципа диспозитивности. Однако изменение тактики не изменяет закрепленных в законодательстве процессуальных институтов и процессуальной формы осуществления соответствующих действий; тактика, на наш взгляд, проявляется именно в умелом использовании предоставленных законом институтов и норм, форм и правил совершения действий.

Научные материалы по вопросу №2

Документ предоставлен КонсультантПлюс

РЕШЕНИЯ СУДОВ В СОСТАВЕ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ: ПРИМЕНЕНИЕ ЗАКОНА

И ПРИНЦИПА СПРАВЕДЛИВОСТИ

В.А. ЛАПТЕВ

Лаптев Василий Андреевич, судья Арбитражного суда г. Москвы, председатель Научно-консультативного совета при Арбитражном суде города Москвы, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина, кандидат юридических наук.

В отечественном правоведении до сих пор нет единого мнения относительно определения места судебного акта или судебной практики в системе источников права. Автором представленной статьи исследуются судебная практика и судебные акты на предмет соотношения в них норм права и принципа справедливости. Анализ сочетания данных элементов позволяет утверждать о наличии судебного нормотворчества или элементов прецедентного права в России либо усомниться в этом.

Ключевые слова: источник права, судебные акты, решения суда, судебный прецедент, судебная практика, арбитражная практика.

Court decisions in the framework of judiciary practice: Application of the law and principle of equity

V.A. Laptev

Laptev Vasiliy A., Judge of the Moscow Arbitration Court, Chairman of the Scientific Advisory Council at the Moscow Arbitration Court, Assistant Professor of the Entrepreneurial and Corporate Law Department at Kutafin Moscow State Law University, Candidate of Juridical Sciences.

In the Russian jurisprudence there is till now no common opinion concerning definition of the place of judicial act or judiciary practice in the system of sources of law. The author of this article studies judiciary practice and judicial acts with respect to interrelation therein of rules of law and principle of equity. The analysis of combination of the said elements allows to conclude or cast a doubt on presence of judicial rule-making or elements of the case law in Russia.

Key words: Source of law, judicial acts, court decisions, judicial precedent, judiciary practice, arbitration practice.

В правоприменительной практике важно определить критерии справедливого и законного судебного акта. Содержание присяги судьи говорит о том, что при вынесении решения (постановления, определения) судья должен быть справедливым и подчиняться только закону (ст. 8 Закона РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" <1>). Судебная практика свидетельствует о тонкой грани и нередкой эквилибристике при применении правовых категорий "закон" и "справедливость". В действительности получается, что любой справедливый судебный акт можно отменить вышестоящей инстанцией, если он незаконный (ч. 2 ст. 270, ч. 2 ст. 288 АПК РФ, ч. 2 ст. 330, ст. 387 ГПК РФ). Наоборот, законный судебный акт отменяется, если он не справедливый (см.: абз. 2 п. 32 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 декабря 2013 г. N 99 "О процессуальных сроках" <2>, Постановление Президиума ВАС РФ от 11 декабря 2012 г. N 10237/04 <3>, Постановление Президиума ВАС РФ от 8 октября 2013 г. N 6004/13 <4> и т.д.). Разумеется, это не касается одновременно справедливых и законных судебных актов, какими они должны быть в идеале.

--------------------------------

<1> "Российская газета". 1992. 29 июля.

<2> Вестник ВАС РФ. 2014. N 3.

<3> Вестник ВАС РФ. 2013. N 3.

<4> Вестник ВАС РФ. 2014. N 2.

Принцип законности не вызывает противоречивых толкований и подразумевает использование судьями при отправлении правосудия существующего массива правовых норм, регулирующих спорные отношения, к которым относятся международные нормы, законы, правовые обычаи, локальные акты и другие (ст. 11 ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ). Остается вопрос о "справедливости" как о философской категории. Толковые словари говорят, что справедливость есть должное отношение, включающее в себя требование соответствия деяния и воздаяния <5>.

--------------------------------

<5> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1992.

Автор настоящей работы попытается раскрыть категорию "судебная практика", выявить место судебных актов в составе судебной практики и исследовать соотношение справедливости и законов при формировании отдельными судебными актами современной судебной практики.

В истории отечественного правоведения встречаются мнения о признании судебной практики источником права и, напротив, отрицание такового <6>. Следует оговориться, что прецедентная система права (от лат. praecedens - предшествующий), присущая англосаксонскому правопорядку и не свойственная российскому, предполагает, что каждое решение суда составляет систему источников права. Однако судебная практика и в российском законодательстве, и в правовой доктрине - нечто иное, и будет неверным относить к ней каждый судебный акт. Традиционное небеспочвенное представление об отнесении российской правовой системы к романо-германской правовой семье давно развеялось критикой компаративистов, доказавших ее самобытность <7>.

--------------------------------

<6> Подробнее см.: Иванова Т. Трактовка понятия "судебная практика" в советской доктрине // Мировой судья. 2007. N 10. С. 5 - 9.

<7> Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход / пер. с фр. [Грядов А.В.]. М., 2009. С. 233.

Категория "справедливость" весьма субъективна и нередко в судебной практике по-разному оценивается правоведами. При этом утрачивается признак универсальности, и тогда судебную практику вряд ли можно будет отнести к категории "источник права" и признать обязательной к применению. Импонирует взвешенный вывод И.С. Шиткиной <8> о признании судебной практики в форме выражаемых высшими судебными инстанциями правовых позиций в качестве источника российского права. Очевидно, что судебная практика входит в систему источников российского права.

--------------------------------

<8> Шиткина И.С. О признании судебной практики источником российского права // Хозяйство и право. 2013. N 4.

Сущность судебной практики сосредоточена в том, что если юрист, занимающийся частной практикой, использует в своей работе закон <9> с точки зрения "чистого права", то судья в правоприменительной деятельности "наполняет" закон справедливостью. В результате деятельности судебных органов происходит трансформация одного источника права (например, закона, подзаконного акта) в судебную практику, которая наполняется "живым содержанием". Иными словами, универсальный закон применяется к конкретным отношениям с учетом фактических обстоятельств дела, поведения и намерений участников гражданского оборота.

--------------------------------

<9> В данном случае понятие "закон" используется в значении любых нормативных правовых актов.

В последнее время в правоведении и в судебной практике часто уделяется внимание категориям добросовестности, разумности и свободе действий в выборе контрагента и правовой конструкции взаимодействия между субъектами предпринимательства. Высшие суды дают указанным оценочным категориям толкование в целях единообразного применения соответствующих норм права (например, пп. 1, 2 и 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" <10>, пп. 1, 4 - 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" <11>, Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" <12> и др.).

--------------------------------

<10> Бюллетень ВС РФ. 2015. N 8.

<11> Экономика и жизнь (Бухгалтерское приложение). 2013. N 34.

<12> Вестник ВАС РФ. 2014. N 5.

Упоминание в ст. 170 АПК РФ судебной практики и возможности ее использования при составлении мотивировочной части решения арбитражного суда, в частности постановлений Пленума и Президиума Верховного Суда Российской Федерации и сохранивших силу постановлений Пленума и Президиума ВАС РФ, не конкретизируют весь ее состав (как совокупности определенных видов судебных актов). Более того, прямо не следует, что судебная практика состоит исключительно из актов высших судов. Видится неполным любое научное исследование правовых проблем без примеров судебных актов по конкретным делам. Так, И.В. Ершова, анализируя понятие "предпринимательская деятельность" <13>, справедливо оценивает помимо постановлений Верховного Суда Российской Федерации и ВАС РФ акты нижестоящих судов по конкретным делам как составные элементы судебной практики. Последовательность такого подхода доказывает, что обобщение Верховным Судом Российской Федерации судебной практики не может существовать в отрыве от актов нижестоящих судов по конкретным делам.

--------------------------------

<13> Ершова И.В. Понятие предпринимательской деятельности в теории и судебной практике // Lex russica. 2014. N 2. С. 160 - 167.

Название, преамбула и содержание актов Верховного Суда Российской Федерации, а ранее и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации говорят о том, что судебная практика является итогом правильной работы суда (см.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве" <14>, Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" <15>, Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными <16>, Обзор судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения <17>, и т.д.).

--------------------------------

<14> Бюллетень ВС РФ. 2005. N 1.

<15> Бюллетень ВС РФ. 2010. N 7.

<16> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165 // Вестник ВАС РФ. 2014. N 4.

<17> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.2013 N 153 // Вестник ВАС РФ. 2013. N 4.

Судебную практику формирует судебная система в целом. Особой компетенцией в формировании судебной практики наделен Верховный Суд Российской Федерации, а ранее и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, выносящие акты по конкретному делу, а также обобщающие и кодифицирующие ее в целях единообразия применения законодательства (п. 7 ст. 2, п. 3 ст. 5, п. 1 ст. 7, ст. 10, 14 и 19 Федерального конституционного закона от 5 февраля 2014 г. N 3-ФКЗ "О Верховном Суде Российской Федерации" <18>).

--------------------------------

<18> СЗ РФ. 2014. N 6. Ст. 550.

Далее возникает вопрос о составе и качестве судебной практики. Какова в ней роль законных и справедливых судебных актов? Встает также вопрос о судебной ошибке, от которой никто не застрахован. Разумеется, "неправильные" судебные акты впоследствии отменяются. А как же быть с не обжалуемыми или не отмененными вышестоящими инстанциями "неправильными" судебными актами (вступившими в силу) и можно ли их вообще отнести к категории "судебная практика"? Ответ в последнем случае очевиден - нет. Акты Верховного Суда Российской Федерации (постановления Пленума, Президиума и обзоры) - есть обобщение справедливых подходов при вынесении судебных актов судами всех уровней.

Таким образом, источником права можно признать судебную практику, признанную Верховным Судом Российской Федерации в целях единообразного применения норм права, в частности извечный вопрос об основаниях применения ст. 333 ГК РФ (снижение неустойки). Так, Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" было разъяснено, что снижение неустойки судом допускается, если она "явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства" (п. 42). При этом основаниями для снижения судом неустойки могут быть любые факторы, в том числе не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, сумма договора и т.п.). Несоблюдение данного положения может стать основанием для отмены судебного акта. Таким образом, речь идет о несправедливости формально верного и логичного решения, выразившегося в игнорировании обстоятельств, допускающих применение ст. 333 ГК РФ. В данном случае "допустимость" снижения размера ответственности равнозначна социально-экономической справедливости. При этом определены рамки такой справедливости, которая должна быть присуща судебному акту. Например, снижение договорной неустойки допускается до двукратной учетной ставки Банка России, а в исключительных случаях - до однократной (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" <19>).

--------------------------------

<19> Вестник ВАС РФ. 2012. N 2.

В последнее время в юридической общественности, особенно в судейском сообществе, ставится задача единообразия судебной практики, внимание на которую было сосредоточено Президентом Российской Федерации В.В. Путиным в Послании Президента России от 12 декабря 2013 г. <20>: "Сегодня в трактовке многих законов эти суды часто расходятся, иногда весьма существенно, выносят разные решения по схожим делам, а то и по одним и тем же. В итоге возникает правовая неопределенность, а порой и несправедливость, которая отражается на людях. Полагаю, что объединение судов направит судебную практику в единое русло, а значит, будет укреплять гарантии реализации важнейшего конституционного принципа - равенства всех перед законом". Известно, что данные обстоятельства стали одним из поводов проведения судебной реформы 2014 г. по объединению высших судов, упразднения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и признания Верховного Суда Российской Федерации высшим органом судебной системы.

--------------------------------

<20> "Российская газета". N 282. 2013. 13 декабря.

Правовой тренд - единообразие судебной практики <21>, на первый взгляд, прямо говорит о том, что акты судов различного уровня не едины в правовых подходах, в связи с чем признание судебной практики (не идентичной в подходе) источником права можно поставить под сомнение, поскольку не всегда соблюдается принцип правовой определенности. Вместе с этим сущность судебной практики и элементы ее нормативности не меняются. Наблюдается аналогия с законодательством, которое постоянно совершенствуется (например, при реализации Концепции развития гражданского законодательства России, 2009 г.), а также с приведением в соответствие регионального законодательства федеральному, что вовсе не говорит о порочности предыдущего законодательства, просто оно совершенствуется со временем. Изменчивую судебную практику можно и нужно считать источником права, поскольку она, как никакой иной источник права, быстро и гибко устраняет ошибки и неточности в применении норм права в реальной жизни.

--------------------------------

<21> Яковлев В.Ф. Правовое государство: вопросы формирования. М., 2012; Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2011; Журавлева О.В. К вопросу о единообразии судебной практики при рассмотрении гражданских дел // Российская юстиция. 2013. N 4. С. 41 - 45; Якушев П.А. Обеспечение стабильности и единства судебной практики при изменении толкования правовой нормы высшей судебной инстанцией // Российская юстиция. 2014. N 7. С. 51 - 54 и др.

Деятельность арбитражных судов свидетельствует о влиянии судейского усмотрения на формирование судебной практики. Так, например, согласно п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" возможен отказ в иске об оспаривании решения общего собрания. Если голосование акционера (истца) не могло повлиять на результаты голосования, допущенные нарушения не являются существенными и решение не повлекло причинения убытков акционеру. В данном случае нераскрытое понятие "существенность" позволяет суду оценить фактические обстоятельства дела, руководствуясь принципом справедливости с учетом сущности корпоративного управления (ст. 65.1 - 65.3, 67.1 ГК РФ). Следующим примером выступает оценка судом существенности неблагоприятных последствий, наступивших в результате заключения директором невыгодной обществу сделки, исходя из обстоятельств и условий ее заключения, разумности и экономической ситуации (пп. 2 и 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица"). То есть система источников права, включая судебную практику, как и система права в целом, рукотворна. Данное положение является еще одной особенностью нормотворчества судейского сообщества.

Встает вопрос о времени, с которого судебная практика приобретает свойство нормативности. Особенно это корреспондирует с изменчивостью судебной практики. Видится, что гибкость судебной практики (чего не скажешь о законодательстве) позволяет оперативно отвечать потребностям времени при применении различных норм права к регулируемым общественным отношениям с учетом динамики развития рынка. В этих условиях момент наделения нормативности (актуализации) судебной практики определяется моментом ее признания вышестоящими судебными органами, в том числе Верховным Судом Российской Федерации. К примеру, ранее с принятием гл. 9.1 ГК РФ при несоблюдении требования об удостоверении протоколов общего собрания не было определенности в основаниях их обжалования (по оспоримости либо ничтожности) применительно к п. 3 ст. 181.2, пп. 4 п. 1 ст. 181.4 и ст. 181.5 ГК РФ <22>. С принятием Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 решения собраний, не удостоверенные нотариусом либо иным лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров и выполняющим функции счетной комиссии, признаются ничтожными (п. 107). Указанный пример подчеркивает актуализацию правовой квалификации таких решений гражданско-правового сообщества.

--------------------------------

<22> Гусейнов Т.А. Проблемы нотариального удостоверения решений собраний // Закон. 2014. N 11. С. 46 - 52.

Можно ли отождествить обязательность применения нижестоящими судами обобщений судебной практики Верховного Суда Российской Федерации с нормативностью? Скорее да, чем нет. Если мы говорим о судебной практике как об источнике права, то ей должны быть свойственны нормативность и юридическая определенность. Различное толкование норм права нижестоящими судами должно быть исключено. Судебные акты Верховного Суда Российской Федерации выражают его отношение к порядку применения норм права: признанные акты нижестоящих судов и обобщение судебной практики в постановлениях и обзорах Верховного Суда Российской Федерации наделяются элементами нормативности, однако только судебная практика в целом может признаваться обязательной (нормативной). В данном вопросе кроется существенное отличие актов российской судебной практики от англо-саксонского судебного прецедента (по конкретному делу) как источников права, которые ошибочно отождествляются.

Важно отметить, что судебная практика обязательна к соблюдению для судов всех уровней, в том числе и для Верховного Суда Российской Федерации. Выработанные судебной практикой нормы права не направлены на их соблюдение участниками общественных отношений (сторонами процесса), а в первую очередь относятся к судьям. Принятие решения (постановления, определения) суда в отрыве от судебной практики может свидетельствовать о несправедливости судебного акта. В этой связи также можно подискутировать на тему ограничительного круга лиц, в отношении которых норма права обязательна, что ставит под сомнение статус судебной практики как источника права, сфера действия которого направлена на неопределенный круг лиц (судей). Этот вопрос легко снимается, в частности, аналогией с локальными нормативными актами (например, устав, положение об органах управления корпорацией и т.д.), действие которых ограничивается конкретной корпорацией, однако это не мешает признавать их источником права локального уровня.

В продолжение доводов о судебном нормотворчестве следует обратить внимание на то, что в последние годы некоторые судебные акты не содержат толкование закона (п. 7 ст. 2 Закона о Верховном Суде Российской Федерации), а формируют новую ("производную от закона") норму права, наделяя ее иным либо более расширенным смыслом, позволяющим судам обеспечивать принцип справедливости. Например, в силу абз. 3 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в норме права слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило (см. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 24 июня 2015 г. N 305-ЭС15-6261). С учетом целей защиты слабой стороны договора суд вправе расценить норму права как императивную даже при отсутствии в ней явно выраженного запрета установления иного (см.: Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13 апреля 2015 г. N Ф02-1272/15 по делу N А19-19781/2012, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2014 г. N 17АП-13716/2014-ГК и др.). Такой "уход" судебной практики от буквы закона не означает ее несправедливость, дабы именно ею и оправдан. Таким образом, справедливость выступает продуктом длительного процесса по отправлению правосудия, устраняющего недостатки иных источников права.

Встает вопрос о степени внедрения судебной практики как обязательной к применению нижестоящими судами и рамках (пределе) возможного круга не урегулированных законодательством вопросов. Очевидно, что жестких рамок нет. В рассматриваемом случае будет существовать извечный принцип разумности и практической целесообразности, который у каждого правоведа раскрывается по-своему.

Видимо, судебная практика устанавливается в первую очередь потребностью самих участников гражданского оборота, а уж потом судейского сообщества. Не стоит устанавливать шаблоны и четкие критерии судейского нормотворчества, поскольку право представляется гибким инструментом регулирования экономических отношений.

------------------------------------------------------------------

НАУЧНЫЕ МАТЕРИАЛЫ ПО ВОПРОСУ №4

 ЭВОЛЮЦИЯ ПРИНЦИПА ДИСПОЗИТИВНОСТИ

РОССИЙСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА

ОТ ОКТЯБРЬСКОЙ РЕВОЛЮЦИИ ДО НАЧАЛА XXI В.

Октябрьская революция 1917 г. была действительно глобальным переворотом в экономике, политике, культуре, в государственном устройстве, в законодательстве. Произошедшие изменения были беспрецедентны, по крайней мере в истории России. Они не могли не отразиться на принципах гражданского процесса. Диспозитивность - один из тех принципов, которые подверглись коренному пересмотру.

Декретом о суде Совета народных комиссаров, опубликованным 24 ноября 1917 г. <*>, упразднялись "существующие общие судебные установления" и другие суды, они заменялись судами, образуемыми на основании демократических выборов" (п. 1). Указывалось, что "о порядке дальнейшего направления и движения неоконченных дел будет издан особый декрет" <**>. Устанавливалось, что суды "решают дела именем Российской Республики и руководятся в своих решениях и приговорах законами свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию" <***> (п. 5), устанавливалось также, что гражданские дела (и некоторые уголовные) могут быть разрешены в третейских судах.

--------------------------------

<*> У данного декрета не было номера, это в дальнейшем он получил название Декрет N 1; несколько лет в официальных изданиях не указывались и даты принятия указов, ими считались даты опубликования.

<**> Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и крестьянского правительства. 1917. N 4. Ст. 50. С. 49 - 50.

<***> Там же.

Противоречил ли принцип диспозитивности новым идеологическим ценностям? Во многом да, поскольку революция провозглашалась да и во многом была актом угнетенных и неимущих классов, не имеющих зачастую реальной возможности на эффективную судебную защиту, особенно против классов имущих. Если государство стало пролетарским, крестьянским, то оно должно было обеспечивать реальную защиту этих классов, в том числе и в области правосудия. Именно в интересах этих классов (по крайней мере так, как это себе представляли люди, находившиеся у власти) и развивалось законодательство, учитывая имущественное положение, безграмотность или малограмотность большой части населения государства, что сводило во многом к минимуму реальную защиту субъективных прав в условиях господства состязательности и диспозитивности в чистом виде. Интересно, что во многих направлениях законотворческой деятельности нового правительства нашли реализацию замечания и предложения видных дореволюционных ученых-правоведов, критиковавших действующее в Российской империи законодательство. В области гражданского судопроизводства это, например, Т.М. Яблочков, И.Е. Энгельман, Н.В. Муравьев (что, конечно, не характеризует указанных ученых как революционеров). Очевидно, что законодательство должно было развиваться в направлении усиления роли государства, в том числе суда, иных государственных органов, т.е., применительно к гражданскому процессу к сужению действия диспозитивности и состязательности, к усилению розыскных (инквизиционных) начал, а также в определенной мере к упрощению процедуры.

Так оно и было, хотя движение происходило не прямолинейно, а с отклонениями, оговорками, нюансами <1>. Так, в Декрете о суде (Декрет N 2) ВЦИК без даты принятия (март 1918 г.) ст. 8 было прямо установлено, что судопроизводство происходит по правилам судебных уставов 1864 года постольку, поскольку таковые не отменены декретами ЦИК и не "противоречат правосознанию трудящихся классов. В этом случае в решениях и приговорах должны быть указаны мотивы отмены судом устаревших буржуазных законов" <2>. При этом там же, в п. 12 было установлено, что "все формальные отводы по гражданским делам о смешении и дроблении исков, все ограничения тяжущихся в отношении формальной стороны производства, как-то: изменение основания иска, встречных требований, расширение дела новыми требованиями, привлечение ответчиков (как со стороны истца, так и ответчика) и т.п., отменяются". Это было уже серьезной корректировкой норм УГС, не допускавших, как правило, изменения исковых требований. В ст. 14 Декрета N 2 было указано, что "в отношении доказательств суд не стеснен никакими формальными соображениями, от него зависит, по обстоятельствам дела, допустить те или иные доказательства" <3>, в ст. 38 было установлено, что, "не ограничиваясь формальным законом, а всегда руководствуясь соображениями справедливости, гражданский суд может отвергнуть всякую ссылку на пропуск давностного или иного срока и, вопреки таким или иным возражениям формального характера, присудить явно справедливое требование" <4>. Статьей 4 обжалование в апелляционном порядке отменялось и допускалась только кассация решений окружных народных судов в областной суд, причем основанием для отмены решения (кроме формальных нарушений) являлась "явная несправедливость".

--------------------------------

<1> Это объясняется не только тем, что на развитие законодательства у отдельных представителей правящей коммунистической партии были разные точки зрения, но и межпартийными разногласиями большевиков и левых эсеров, которые "тяготели к мелкобуржуазным предрассудкам" и у которых "еще до конца не были изжиты иллюзии буржуазной демократии" (см.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Судебная власть в России: история, документы. В 6 т. / Научный консультант проекта Е.А. Скрипилев. Т. V: Советское государство / Отв. ред. Р.С. Мулукаев. М.: Мысль, 2003. С. 152).

<2> Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и крестьянского правительства. 1918. N 26. Ст. 420. С. 338.

<3> Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и крестьянского правительства. 1918. N 26. Ст. 420. С. 338.

<4> Там же.

Для рассмотрения кассационных жалоб на решения окружных народных судов учреждался Кассационный Суд в г. Москве (ст. 8 Декрета о суде (Декрет N 3), опубликованного 20 июля 1918 г.) <*>.

--------------------------------

<*> Там же. Ст. 589. С. 615.

В декрете ВЦИК "О Народном Суде Российской Социалистической Федеративной Советской Республики (Положение)" от 30 ноября 1918 г., в котором уже выделялись "общие начала судоустройства" и "общие начала судопроизводства", устанавливалось (ст. 22), что "при рассмотрении всех дел Народный суд применяет декреты Рабоче-Крестьянского Правительства, а в случае отсутствия соответствующего декрета или неполноты такового, руководствуется социалистическим правосознанием. Примечание. Ссылки в приговорах и решениях на законы свергнутых правительств воспрещаются" <1>. Уточнялось соответствующее положение Декрета N 2: "Формальные отводы по гражданским делам о смешении и дроблении исков не допускаются" (ст. 25), "тяжущимся разрешается во время производства дел как изменить основания иска или встречных требований, так и расширять дела новыми требованиями и привлекать к делу на сторону истца или ответчика новых лиц" (ст. 26). В статье 53 содержалось положение, которое является беспрецедентным для всей истории развития гражданского процессуального законодательства России, РСФСР, СССР, РФ: "Производство в Народном суде начинается по заявлению граждан, по предложению Исполнительных Комитетов Советов Рабочих и крестьянских депутатов, должностных лиц и по усмотрению Суда в тех случаях, когда Суд обнаружит нарушение декрета Рабоче-Крестьянского Правительства или учинение преступления" <2>. Речь идет о возможности возбуждения гражданского дела по инициативе суда при обнаружении им нарушения законодательства. В такой форме данное положение не встречалось ни ранее, ни в дальнейшем <3> ни в одном нормативном акте, за исключением ст. 53 Положения о Народном Суде Российской Социалистической Федеративной Советской Республики (Декрет ВЦИК от 21 октября 1920 г.) <4>, которое во многом повторяло нормы Положения 1918 г. Указанная статья еще более усиливала роль суда: "Производство дел в Народном Суде начинается по заявлению граждан, по предложению Исполнительных Комитетов Советов Р., К. и К.Д., должностных лиц и по усмотрению суда" <5>.

--------------------------------

<1> Там же.

<2> Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и крестьянского правительства. 1918. N 26. Ст. 589. С. 1072.

<3> Речь идет о гражданском процессе. Если же брать нормы арбитражного процесса, регулировавшие деятельность госарбитражей, процессуальные нормы, регулировавшие судопроизводство в Конституционном Суде, то подобные нормы в истории СССР и России имели место и после 1920 г. Что касается возбуждения дела по инициативе органов власти, то данное положение не было нововведением: например, как отмечалось, по Своду Законов Российской империи дело могло быть возбуждено по сообщению полиции или административного органа.

<4> Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и крестьянского правительства. 1920. N 83. Ст. 407. С. 417.

<5> Там же. С. 418.

Положением 1918 г. (ст. 74, 75) и Положением 1920 г. (ст. 76) подтверждалось, что судебные акты обжалованию в апелляционном порядке не подлежат, но они могут быть обжалованы в кассационном порядке в Совете народных судей <*>.

--------------------------------

<*> Интересно сравнивать указанные положения реформы гражданского процесса с соответствующими положениями реформы процессуального права в европейских странах в настоящее время, в частности с положениями Закона ФРГ "О реформе гражданского судопроизводства" (Gesetz zur Reform des Zivilprozesses) (июль 2001 г.): обнаруживается много общего (см.: Давтян А.Г. Основные черты реформы гражданского судопроизводства Германии: Новеллы // Гражданский процесс: наука и преподавание / Под ред. М.К. Треушникова, Е.А. Борисовой. М.: Издательский дом "Городец", 2005. С. 396, 397, 402, 408 - 411).

По гражданским делам после доклада дела слово предоставлялось истцу "для изложения фактов и освещения их". Председательствующий затем формулирует сущность иска и спрашивает, признает ли ответчик иск (ст. 66). Если признает - можно перейти к "заключительным моментам" судебного заседания, если нет - допрашиваются свидетели (ст. 67, 68). Если дело, по мнению суда, может закончиться примирением, суд спрашивает стороны, "не желают ли они примириться" (ст. 68) <*>.

--------------------------------

<*> Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и крестьянского правительства. 1918. N 85. Ст. 889. С. 1073. Ссылки даются на статьи Положения 1918 г., аналогичные нормы содержатся и в Положении 1920 г.

В период 1920 - 1923 гг. вопрос о соотношении свободы распоряжения субъективными материальными правами в гражданском процессе и правом суда определять права, подлежащие защите, был предметом дискуссий, анализировалась судебная практика. Итог обсуждений отразился в нормах Временной инструкции НКЮ РСФСР от 4 января 1923 г. "Об основных нормах гражданского процесса" и в проекте ГПК. В объяснительной записке к проекту устанавливалось: "...Проект ГПК оставляет в полной силе принятый с первых дней революционного судопроизводства принцип свободы тяжущихся, которые могут изменять, увеличивать и уменьшать свои исковые требования или вовсе от них отказаться, и неизбежно вытекающую отсюда свободу суда, который имеет право присуждать ему все то, что ему по окончании выяснения дела будет по праву причитаться, хотя бы сам истец не умел или не решался в точности заявить или правильно формулировать все свои притязания" <*>.

--------------------------------

<*> Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс: Учебник. М.: Изд-во Московского университета, 1954. С. 58.

Таким образом, главная роль суда была сохранена и в ГПК РСФСР, который был введен в действие с 1 сентября 1923 г. Постановлением ВЦИК от 10 июля 1923 г. Статья 5 ГПК устанавливала: "Суд обязан всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений тяжущихся, почему, не ограничиваясь представленными объяснениями и материалами, он должен, посредством предложенных сторонам вопросов способствовать выяснению существенных для разрешения дела обстоятельств и подтверждению их доказательствами, оказывая обращающимся к суду трудящимся активное содействие к ограждению их прав и законных интересов, дабы юридическая неосведомленность, малограмотность и подобные тому обстоятельства не могли быть использованы им во вред" <*>. Данное положение, которое впоследствии трактовалось как одно из главных составляющих принципа объективной истины, в определенной мере относилось и к принципу диспозитивности, в частности оно оправдывало возможности выхода решения суда за пределы исковых требований.

--------------------------------

<*> Гражданский Процессуальный Кодекс РСФСР. С алфавитно-предметным указателем. М.: Юридическое издательство Наркомюста, 1923. С. 5. Здесь и далее при прямом цитировании ГПК 1923 г. используется данное издание. При цитировании норм кодекса, которые были изменены после 1923 г.: Гражданское процессуальное законодательство СССР и союзных республик / Отв. ред. В.П. Чапурский. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1957.

Статья 2 ГПК устанавливала: "Суд приступает к рассмотрению дела не иначе, как по заявлению заинтересованной в том стороны. Прокурор вправе как начать дело, так и вступить в дело в любой стадии процесса, если, по его мнению, этого требует охрана интересов государства или трудящихся масс. Сторона может во всяком положении дела изменить основание иска, увеличить или уменьшить свои исковые требования. Принятие отказа стороны от принадлежащих ей прав и судебной их защиты зависит от суда, причем принятие такого отказа лишает сторону права обратиться с иском, основанным на тех же основаниях". Позже Кодекс был дополнен ст. 2-а, в которой было указано, что дела о взыскании алиментов могут возбуждаться по заявлению родителей и опекуна, по сообщению отделов ЗАГСа по инициативе суда, по иску прокурора, органов охраны материнства, опеки, профсоюзов.

Содержание данной статьи свидетельствует о том, что законодатель отступил от крайней формы проявления инквизиционности - возможности возбуждения гражданских дел по инициативе суда (за исключением отдельных случаев). Однако в противовес этому огромные, практически не известные ранее законодательству (и не только российскому) полномочия получает прокуратура. Прокурор, который в дореволюционном процессе мог выступать лишь для дачи заключения по некоторым категориям дел, наделяется фактически ничем не ограниченным правом возбуждать дела, "если по его мнению" это в интересах государства. Данная статья интересна также и тем, что в ней сосредоточены все главные правила диспозитивности и она находится в гл. I Кодекса ("Основные положения"). К сожалению, в последующих ГПК - 1964 г. и 2002 г. - данный принцип в такой форме не был закреплен.

Диспозитивность нашла отражение и в ряде других норм ГПК: в соответствии со ст. 75 суд приступает к разбору гражданского дела по письменному, а иногда и устному заявлению; ст. 76 устанавливала, что заявление должно содержать в себе требование с обозначением цены иска; в ст. 169 и 171 говорится о возможности предъявления исков третьими лицами с самостоятельными требованиями. Статья 179 устанавливала, что "если размер исковых требований не основан на ранее состоявшемся соглашении сторон или не определен законным порядком... то суд, вынося решение по делу, в зависимости от выяснившихся на суде обстоятельств, может выйти за пределы заявленных истцом требований".

Некоторые институты, относящиеся к правилам диспозитивности, в ГПК не нашли должного отражения, и об их наличии можно догадываться только по косвенным признакам - нормам, где они упоминаются в каком-либо контексте. Так, прямой норме о мировом соглашении в ГПК места не нашлось, и о том, что оно возможно, позволяет судить лишь по содержанию ст. 179, приведенной выше, и ст. 18 (полномочия представителя), где говорится, что "окончание дела миром" и некоторые другие важные права представителя должны быть прямо оговорены в доверенности; возможность предъявления встречного иска следовала из примечания к ст. 81, где говорилось о том, что все недостатки встречного искового заявления должны быть восполнены не позднее назначенного для слушания дня, в противном случае предъявленный встречный иск "в данном процессе не рассматривается".

Статья 235 ГПК устанавливала, что на решение суда лицами, участвующими в деле, может быть подана кассационная жалоба в Губернский суд или в Верховный Суд по принадлежности. Разрешение вопроса о пересмотре судебных решений, по которым кассационная жалоба была оставлена без последствий или для которых истек кассационный срок, принадлежало исключительно Верховному Суду (ст. 250 ГПК).

Следует признать, что основные положения диспозитивности советского гражданского процесса были не только законодательно закреплены, но и научно обоснованы уже к концу 1920-х гг. Так, они нашли отражение в работе А.Г. Гойхбарга "Курс гражданского процесса" 1928 г. Он не использовал термин "диспозитивность", он писал о "жизненности" советского процесса, противопоставляя его процессу буржуазному (правда, в достаточно корректной форме, что отличает данную работу от работ других советских авторов в последующем). Он говорил о свободе сторон, о том, что им не грозит опасность проиграть дело или получить "нежизненное" решение вследствие того, что они совершили или не совершили по причине своей юридической неосведомленности то или иное процессуальное действие. В буржуазном процессе в соответствии с его состязательностью только от воли сторон зависит, предъявлять ли иск, доказательства по делу, суд не может выйти за пределы заявленных требований, не может сделать указаний той или иной стороне, даже если ясно видит, что сторона ошибается. В советском процессе положение прямо противоположное. Суд - это орган власти, призванный содействовать осуществлению в процессе гражданских прав; это не частное дело, это дело государства. Стороны не связаны безусловно тем требованием, которое они предъявили. Они могут увеличивать или уменьшать свои исковые требования, изменять основания иска, если во время разбирательства заметят, что первоначально заявленные ими требования неверны. Свободен в отличие от буржуазного процесса и суд: ведь он обязан отстаивать действительные и реальные права и интересы. С этим связана его активная (а не пассивная) процессуальная позиция. Он не только может по своей инициативе истребовать доказательства, но и присудить стороне больше, чем она просит, если из дела явствует, что она ошибочно просила меньше или не просила вообще; он может по своей собственной инициативе (без требования сторон) привлечь к ответственности надлежащего ответчика, если сторона по ошибке обратилась к ненадлежащему ответчику, привлечь в дело надлежащего истца вместо ненадлежащего, привлечь третьих лиц и т.д. От стороны кроме этого не зависит, безусловно, возможность отказа от иска, от принадлежащих ей прав и судебной защиты. От суда зависит, принять такой отказ или нет <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гойхбарг А.Г. Курс гражданского процесса. М.: Государственное издательство, 1928. С. 96, 100 - 103.

А.Г. Гойхбарг писал, что уж если даже некоторым буржуазным законодательствам свойственно относиться снисходительно к экономически более слабой стороне, то советскому гражданскому процессу это должно быть свойственно в еще большей степени, поскольку решения должны отвечать требованиям социальной справедливости. Этой же цели служило и особое положение прокуратуры в гражданском процессе <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гойхбарг А.Г. Курс гражданского процесса. С. 98 - 99.

Вообще роль прокуратуры - это одна из важнейших особенностей советского гражданского процесса.

В буржуазном гражданском процессе прокурор - сторона добавочная, писал А.Г. Гойхбарг, выступающая только в форме дачи заключения. Совершенно иное положение прокуратуры в советском гражданском процессе: ведь "у нас это не частное дело, задача государства - защитить интересы граждан, даже если они вследствие невежества, страха, подчинения" не используют судебную защиту. Прокуратура учреждена не только для участия в уголовных делах, но и для участия в "гражданском процессе для ограждения интересов государства трудящихся" (п. "д" ст. 59 Положения о судоустройстве РСФСР). Прокурор вправе как начать любое дело, так и вступить в любое начатое дело, если, по его мнению, этого требует охрана интересов государства или трудящихся масс. Кроме этого суд может признать необходимым участие прокурора в определенном деле. Уже циркуляром НКЮ от 16 ноября 1922 г. прокуратуре вменялось в обязанность вчинять иски от имени государства по некоторым делам, например по кабальным сделкам <*>.

--------------------------------

<*> См. там же. С. 105 - 106.

Вообще же процессуальное положение прокурора не было до конца понятным, что не влияло на его беспрецедентные полномочия: в литературе и в различных циркулярах он назывался то стороной в процессе, то представителем государства, то представителем какой-либо из сторон <1>. Причем уже в то время вставал вопрос о пределах власти прокурора в процессе. В циркуляре НКЮ от 11 ноября 1922 г. указывалось, что "суд по отношению к прокурору отнюдь не является учреждением подчиненным, а посему предъявление каких-либо требований по отношению к судебным учреждениям со стороны прокурорского надзора недопустимо; прокурор в качестве стороны может лишь просить суд о чем-либо, а отнюдь не требовать и даже не предлагать" <2>. Интересно, что процессуальное положение прокурора в отличие от других насущных вопросов гражданского процесса было темой широко обсуждаемой в юридической литературе уже в 1923 - 1924 г. <3> В пособии для прокуроров "Советский гражданский процесс" под редакцией А.Я. Вышинского 1938 г. особое внимание уделялось возбуждению дела прокурором. "Прокуроры, - указывалось в нем, - обычно уделяют мало внимания гражданскому процессу и гражданским делам. Такое отношение прокуроров к гражданским делам явилось следствием вредительства, проводившегося в органах юстиции и выражавшегося в отрицании гражданского права, процессуальных законов. Прокуроры не предъявляли никаких исков, не участвовали в рассмотрении гражданских дел в судах, безразлично относились к исполнению судебных решений... Подобному отношению к работе прокурора по гражданским делам теперь положен конец. Из Приказа Прокурора Союза ССР от 1 июня 1938 г. следует, что прокурор обязан активно участвовать в гражданском процессе, он должен полностью выполнять обязанности, вытекающие из Гражданского процессуального кодекса" <4>. Подчеркивалось, что прокурор должен возбуждать дела, вне зависимости от желания сторон, вытекающие из семейных правоотношений (алименты), о возмещении вреда жизни и здоровью граждан, другие дела, причем совершенно не обязательно, чтобы вообще имелся спор: например, при продаже госучреждением автомашины своему сотруднику за бесценок следует не только предъявить иск о расторжении данного договора, но и проверить, нет ли здесь признаков преступления <5>.

--------------------------------

<1> См. там же.

<2> Гойхбарг А.Г. Курс гражданского процесса. С. 105 - 106.

<3> См.: Курс советского гражданского процессуального права. В 2 т. Т. 2 / А.А. Мельников, М.М. Богуславский, Р.Е. Гукасян и др. С. 436.

<4> Советский гражданский процесс: Библиотечка районного прокурора / Под ред. А.Я. Вышинского. М.: Юридическое издательство НКЮ Союза ССР, 1938. Вып. IV. С. 7.

<5> См. там же. С. 4, 5.

А.Ф. Клейнман в работе 1937 г. также не выделяет принцип диспозитивности, указывая, что диспозитивность присуща лишь буржуазному процессу, и дает ее в критическом ключе. Описывая порядок возбуждения дела, он отмечает, что суд возбуждает дело не только по заявлению заинтересованной стороны, но и по заявлению прокурора, по заявлению совета или исполкома (иски о недействительности кабальных сделок), по инициативе суда, по сообщениям отделов АГС, органов охраны материнства и младенчества, опеки, профсоюзов (иски о взыскании алиментов, об установлении отцовства) <*>.

--------------------------------

<*> См.: Клейнман А.Ф. Гражданский процесс: Учебник для юридических школ. М.: Юридическое издательство НКЮ Союза ССР, 1937. С. 12, 19.

В. Гранберг уже рассматривал диспозитивность как принцип гражданского процесса. Он утверждал, что буржуазные юристы подразумевали под этим принципом право сторон распоряжаться своими процессуальными правами (заметим, что это не совсем так: под этим принципом подразумевалась прежде всего возможность распоряжения субъективными материальными правами). Соответственно под принципом диспозитивности "советского социалистического гражданского процесса" он понимал следующее: "У нас стороны в процессе имеют процессуальные права и имеют право распоряжаться ими. Но у нас сторона распоряжается правами действительно свободно: ни юридическая неграмотность, ни другие причины не могут заставить ее распорядиться своими процессуальными правами во вред себе..." <*> "На страже" интересов граждан стоит государство в лице суда и прокуратуры, которые обязаны выяснить действительные их интересы и права.

--------------------------------

<*> Гранберг В. Учебник гражданского процесса. М.: Юридическое издательство НКЮ СССР, 1940. С. 5, 7.

С.Н. Абрамов дает уже развернутое понятие принципа диспозитивности советского гражданского процесса. Под ним он понимал "свободу, в пределах советского закона, распоряжения сторон объектом процесса (самим материальным правом) и теми процессуальными средствами, которые непосредственно направлены на его защиту, - свобода, сочетаемая с правом суда, прокуратуры и других органов государства, а также общественных организаций, пользования процессуальными средствами для защиты и охраны гражданских прав в интересах государства и трудящихся. Эта свобода сторон сочетается со свободою суда, т.е. с его несвязанностью пределами требований сторон и их распоряжениями, а также с правом суда контролировать действия и распоряжения сторон, вмешиваться в гражданские правоотношения в целях их надлежащей охраны" <*>.

--------------------------------

<*> Абрамов С.Н. Гражданский процесс: Библиотека народного судьи. Кн. 5. С. 12.

Сущность принципа диспозитивности, писал С.Н. Абрамов, проявляется в праве распоряжения следующими процессуальными средствами, непосредственно направленными на защиту материального права: 1) возбуждения дела в суде (предъявление иска); 2) определения объема судебной защиты; 3) отказа от иска, признания иска и окончания дела мировым соглашением; 4) обжалования решения суда; 5) требования принудительного исполнения судебного решения <*>.

--------------------------------

<*> Абрамов С.Н. Гражданский процесс: Библиотека народного судьи. Кн. 5. С. 12.

В 1954 г. А.Ф. Клейнман уже признает наличие в советском гражданском процессе принципа диспозитивности. При этом, указывая на то, что это "основной принцип" и он "существует в советском гражданском процессе с первых дней строительства советского суда", А.Ф. Клейнман подчеркивает, что советская диспозитивность всегда "коренным образом отличалась от буржуазной диспозитивности". Под диспозитивностью он понимает "право сторон распоряжаться своими материальными и процессуальными правами в соединении с правом прокурора участвовать в процессе и правом суда контролировать распоряжения сторон в целях обнаружения истины и защиты действительных прав" <*>.

--------------------------------

<*> Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс: Учебник. С. 56, 57.

Интересно, что А.Ф. Клейнман подводил под действие принципа диспозитивности достаточно широкий набор процессуальных действий. Это не только право кассационного обжалования сторонами, но и право прокурора на принесение протеста в порядке надзора, не только право взыскателя, прокурора, суда возбуждать исполнительное производство, но и право суда заменить ненадлежащую сторону надлежащей. Как писал А.Ф. Клейнман, в советском гражданском процессе для государственных, кооперативных и общественных организаций принцип диспозитивности обозначает не только право (процессуальное правомочие), но и обязанность (должностную) предъявить иск в суде о защите нарушенного права. Эта особенность вытекает из общей обязанности государственных учреждений и предприятий принимать меры охраны социалистической собственности <*>.

--------------------------------

<*> См. там же. С. 63, 65 - 67.

К.С. Юдельсон отмечал, что сущность диспозитивности состоит в возможности юридически заинтересованных в деле лиц распоряжаться с активной помощью суда и прокуратуры своими процессуальными и материальными правами в процессе. Элементами диспозитивности он называл распоряжение правом на иск, возможность указать любое основание иска, право суда выйти за пределы исковых требований, право истца отказаться от иска, право ответчика признать иск, право сторон заключить мировую сделку. При этом он подчеркивал, что данные элементы не исчерпывают содержание диспозитивности <*>.

--------------------------------

<*> См.: Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс: Учебник. С. 39 - 44.

В судебной практике 1940 - 1950-х гг. (как и сегодня - см. далее) дискуссионным являлся вопрос о соотношении полномочий представителя по признанию фактов и признанию иска. По этому поводу К.С. Юдельсон писал, что признание представителем факта, положенного в основание иска, равносильно признанию иска. "Верховный Суд СССР последовательно проводит ту точку зрения, что признания, сделанные представителем на суде, ничтожны, если право признать иск не было положительно предусмотрено доверенностью" <*>, это следовало, в частности, из решения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда СССР по иску Барабановой Н.В. к колхозу "Заря социализма" (1944 г.) <**>. В научных кругах по этому вопросу велись ожесточенные споры с участием таких ученых, как К.С. Юдельсон, Д.И. Полумордвинов, С.Н. Абрамов, В.К. Пучинский и др. <***>

--------------------------------

<*> Юдельсон К.С. Судебные доказательства и практика их использования в советском гражданском процессе. М.: Госюриздат, 1956. С. 34 - 35.

<**> См. там же. С. 35.

<***> См. там же. С. 152 - 153.

М.А. Гурвич обращал особое внимание на ту сторону действия принципа диспозитивности, которая связана с его влиянием на движение дела, и развивал взгляды дореволюционных ученых (К. Кавелин, Е.В. Васьковский, В.И. Адамович и др.), касающиеся этой стороны действия принципа ("почин сторон"). Его трактовка принципа была воспринята гражданской процессуальной научной школой ВЮЗИ - МГЮА. М.А. Гурвич определял принцип как руководящее положение, "в силу которого возникновение, развитие и окончание процесса совершаются по требованиям и заявлениям сторон в сочетании с инициативой советского суда, прокуратуры и других организаций и лиц, выступающих в процессе с целью защиты прав и интересов как сторон, так и государства и общества в целом" <*>. Он также отмечал свободу сторон в распоряжении процессуальными правами, направленными на возникновение, развитие и окончание процесса, отмечал, что принцип составляет "двигающее начало" советского гражданского процесса, что он проявляется во всех стадиях процесса: не только в судах первой инстанции, но и в праве обжаловать решение, в праве требовать принудительного его исполнения, в праве требования пересмотра решения по вновь открывшимся обстоятельствам <**>.

--------------------------------

<*> Советское гражданское процессуальное право: Учеб. пособие / Под ред. М.А. Гурвича. С. 37.

<**> См. там же. С. 38, 39. См. также: Гурвич М.А. Принципы советского гражданского процессуального права // Труды ВЮЗИ. Т. 3: Вопросы гражданского процессуального, гражданского и трудового права. М., 1965.

Указанные выше научные разработки непосредственно повлияли на отображение принципа в новом процессуальном законодательстве, т.е. в Основах гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик (утверждены Законом СССР от 8 декабря 1961 г.) (ст. 5, 6, 24 и др.) и в ГПК РСФСР, принятом Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г.

Отметим, однако, одну существенную и не совсем понятную особенность. В ГПК 1923 г., как уже говорилось выше, была сделана попытка сформулировать принцип диспозитивности в рамках одной статьи в гл. 1 Кодекса - "Основные положения", хотя теоретически он еще не был до конца проработан и сформулирован. В 1964 же году, когда научная проработка принципа была на уровень выше (имеется в виду советский период), в гл. 1 ("Основные положения"), были закреплены только отдельные элементы принципа, точнее, лишь правила возбуждения дела, что представляется возвращением к УГС в законотворческом процессе. Итак, ст. 3 ГПК 1964 г. закрепляла, что всякое заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законом, обратиться в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса. Отказ от права на обращение в суд недействителен. В соответствии со ст. 4 суд приступал к рассмотрению гражданского дела:

1) по заявлению лица, обращающегося за защитой своего права или охраняемого законом интереса;

2) по заявлению прокурора;

3) по заявлению органов государственного управления, профсоюзов, государственных предприятий, учреждений, организаций, колхозов, иных кооперативных организаций, их объединений, других общественных организаций или отдельных граждан в случаях, когда по закону они могут обращаться в суд за защитой прав и интересов других лиц.

Прокурор имел право обратиться в суд с заявлением в защиту прав и охраняемых законом интересов других лиц или вступить в дело в любой стадии процесса, если этого, по его мнению, требовала охрана государственных или общественных интересов или прав и охраняемых законом интересов граждан (ст. 41 ГПК).

В случаях, предусмотренных законом, дело могли возбудить органы государственного управления, профсоюзы, государственные предприятия, учреждения, организации, колхозы, общественные организации, граждане (ст. 42). Речь шла о возбуждении дела в интересах других лиц.

Статья 14 ГПК устанавливала базу принципа объективной истины в обновленной редакции:

"Суд обязан, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон.

Суд должен разъяснять лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждать о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий и оказывать лицам, участвующим в деле, содействие в осуществлении их прав".

Статья 34 теперь ясно и четко устанавливала, что истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований или отказаться от иска. Ответчик вправе признать иск. Признание иска и признание факта как доказательство рассматривались как разные процессуальные институты. Стороны могли окончить дело мировым соглашением. При этом суд не принимал отказа истца от иска, признания иска ответчиком и не утверждал мирового соглашения сторон, если эти действия противоречили закону или нарушали чьи-либо права и охраняемые законом интересы.

Статья 165 определяла порядок реализации указанных правомочий: заявление истца об отказе от иска, признание иска ответчиком или условия мирового соглашения сторон заносятся в протокол судебного заседания и подписываются соответственно истцом, ответчиком или обеими сторонами; если отказ истца от иска, признание иска ответчиком или мировое соглашение сторон выражены в адресованных суду письменных заявлениях, эти заявления приобщаются к делу, о чем указывается в протоколе судебного заседания; до принятия отказа истца от иска или утверждения мирового соглашения сторон суд разъясняет истцу или сторонам последствия соответствующих процессуальных действий; о принятии отказа истца от иска или утверждении мирового соглашения сторон суд выносит определение, которым одновременно прекращает производство по делу. В определении должны быть указаны условия утверждаемого судом мирового соглашения сторон; в случае непринятия судом отказа истца от иска, признания иска ответчиком или неутверждения мирового соглашения сторон судья выносит об этом мотивированное определение.

В соответствии со ст. 35 иск мог был быть предъявлен совместно несколькими истцами или к нескольким ответчикам, ст. 36 устанавливала, что суд мог с согласия истца допустить замену первоначального истца или ответчика надлежащим истцом или ответчиком.

В исковом заявлении следовало указывать наименования и адреса истцов и ответчиков, обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, требование истца, цену иска, если иск подлежит оценке (ст. 126). Истец был вправе соединить в одном исковом заявлении несколько требований, а судья - выделить одно или несколько соединенных требований в отдельное производство, объединить несколько дел в одно производство (ст. 128). Были установлены четкие правила предъявления заявлений, основания к отказу в принятии заявлений, оставлению заявления без движения (ст. 129, 130). Возможность и условия предъявления встречного иска предусматривались в нормах ст. 131 и 132 ГПК.

Одним из главных вопросов, который должен был решить суд при вынесении решения, был вопрос, подлежит ли иск удовлетворению (ст. 194), это должно быть обязательно отражено в резолютивной части решения (ст. 197), при этом ст. 195 ГПК гласила, что в зависимости от выяснившихся обстоятельств дела суд может выйти за пределы заявленных истцом требований, если это необходимо для защиты прав и охраняемых законом интересов государственных учреждений, предприятий, колхозов, иных организаций или граждан.

Статья 282 ГПК устанавливала, что решения всех судов РСФСР, кроме решений Верховного Суда РСФСР, могут быть обжалованы в кассационном порядке сторонами и другими лицами, участвующими в деле, прокурор был вправе принести протест независимо от участия в деле. Вступившие в законную силу судебные акты могли быть пересмотрены в порядке судебного надзора по протестам специально уполномоченных должностных лиц: прокуроров соответствующего уровня, их заместителей, председателей соответствующих судов и их заместителей (ст. 319, 320). Пересмотр судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам осуществлялся по заявлениям лиц, участвующих в деле, или прокурора (ст. 334).

Интересно, что в отдельный раздел (наряду с особым производством) было выделено производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений (гл. 22 - 25), однако никаких особых правил, касающихся диспозитивности, в делах данной категории ГПК не устанавливал. Тем не менее анализ некоторых норм приводит к выводу, что законодатель уже тогда осознавал особенности проявления диспозитивности при рассмотрении этих дел. Например, в соответствии со ст. 233 ГПК жалоба на неточности в списках избирателей могла быть подана любым лицом, а не только тем, кого не внесли в список, исключили из списка и т.д.; из положений ч. 2 ст. 238 ГПК следует, что при рассмотрении жалоб на действия административных органов суд обязан вне зависимости от конкретных требований заявителя проверить правильность действий административного органа, установить, производится ли взыскание на основании закона, управомоченным ли органом, был ли соблюден при этом установленный порядок и т.д.

Это основные нормы, имеющие отношение к диспозитивности по ГПК РСФСР 1964 г.

В 1960-е гг. в научной и учебной литературе принцип диспозитивности описывался таким же образом, что и в 1950-е гг., т.е. при том, что ученые сходились во мнении, что в своей основе представляет данный принцип, определялся он по-разному, по-разному трактовались также его структура и содержание. Это и "распоряжение материальными и процессуальными правами" ("процессуальными и материальными правами"), и "распоряжение материальными правами и процессуальными средствами", и "движущая сила", и т.д., причем сферу действия принципа и субъектов, на которые распространяется его действие (стороны, лица, участвующие в деле, суд, прокурор, иные органы), также каждый определял по-своему.

Так, А.Ф. Клейнман в 1964 г. определяет принцип диспозитивности как "право сторон распоряжаться своими правами" без уточнения того, о каких правах идет речь <*>.

--------------------------------

<*> Советский гражданский процесс: Учебник / Под ред. А.Ф. Клейнмана. М.: Изд-во МГУ, 1964. С. 26.

М.А. Гурвич, развивая теорию о "двигательном начале в гражданском производстве" и о выражении его в принципе диспозитивности, всегда связывал его с автономией гражданских прав. "Автономность гражданского субъективного права, его распорядительный характер, - писал он, - находят в процессе свое выражение в принципе диспозитивности, т.е. в обеспеченной законом возможности своим односторонним заявлением возбудить процесс и вызывать дальнейшее его движение, одновременно определяя и предмет судебного рассмотрения на соответствующей стадии процесса" <*>.

--------------------------------

<*> Советский гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.А. Гурвича. 2-е изд., испр. и доп. М.: Высшая школа, 1975. С. 28.

В.М. Семенов, определяя принцип как "обеспеченную всем строем советского гражданского процессуального права свободу лиц, участвующих в деле, распоряжаться материальными и процессуальными правами, активно влиять на движение судопроизводства" <*>, буквально на той же странице утверждал, что на основе данного принципа стороны в процессе могут свободно распоряжаться своими материальными правами и (через одно предложение) что суд в силу "принципа активности" обязан обеспечить участникам дела на законном основании распоряжаться материальными правами и процессуальными средствами их защиты. Он, кстати, относил к сфере действия принципа и возможность сторон знакомиться с материалами дела, и заявлять отводы, и представлять доказательства, и участвовать в их исследовании, и заявлять ходатайства и другие процессуальные действия. Далее В.М. Семенов, раскрывая содержание "принципа процессуальной активности суда", ссылаясь на положения ст. 16 Основ (ст. 14 ГПК - "Объективная истина"), определял последний как "активную и руководящую деятельность суда, направленную на обеспечение истины по делу, возможности участникам спора реально распоряжаться своими материальными и процессуальными правами..." <**>. В содержание указанного принципа он, в частности, включал обязанности суда рассмотреть дело при наличии заявления о его возбуждении, определить круг участвующих в деле лиц, осуществить защиту прав, выйдя при необходимости за пределы исковых требований <***>.

--------------------------------

<*> Гражданское судопроизводство: Учеб. пособие / Под ред. В.М. Семенова. С. 42.

<**> Гражданское судопроизводство: Учеб. пособие / Под ред. В.М. Семенова. С. 42 - 44.

<***> См. там же. С. 44.

Развивая указанные взгляды, В.М. Семенов в своем труде 1982 г. отмечал, что принцип активности суда тесно связан с принципом диспозитивности, так как обеспечивает фактическое осуществление последнего. Эти два принципа не сливаются, так как первый характеризует правовое положение и деятельность суда, а второй - сторон и других лиц, участвующих в деле. В.М. Семенов критиковал мнение Р.Е. Гукасяна о том, что под диспозитивностью следует понимать только распоряжение процессуальными правами <*> и поддерживал позицию А.А. Мельникова, согласно которой диспозитивность предполагает распоряжение не только процессуальными, но и субъективными материальными правами с помощью процессуальных средств <**>. Содержание принципа включает: возбуждение дела; определение характера и объема требований (возражений), возможность их изменения; обоснование требований путем представления доказательств; распоряжение материальными правами и процессуальными средствами их защиты (отказ от иска, признание иска, заключение мирового соглашения); возбуждение пересмотра дела в вышестоящем суде в кассационном порядке или по вновь открывшимся обстоятельствам; требование принудительного исполнения судебного акта. Он также критиковал точку зрения, в соответствии с которой диспозитивность рассматривалась как двигательное начало процесса, так как движение процесса обеспечивается многими принципами процесса.

--------------------------------

<*> См.: Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Саратов, 1970. С. 68.

<**> См.: Мельников А.А. Советский гражданский процессуальный закон // Вопросы теории гражданского процессуального права. М.: Наука, 1973. С. 120.

Как движущее начало гражданского судопроизводства, заключающееся в зависимости движения (возникновения, развития и окончания) процесса прежде всего от инициативы заинтересованных в исходе дела лиц, А.Т. Боннер вслед за М.А. Гурвичем определял принцип диспозитивности <1>. Инициатива со стороны прокурора, а в предусмотренных законом случаях и иных органов и лиц, указывал А.Т. Боннер, - важная составная часть принципа диспозитивности. Он также предположил, что данный принцип стал конституционным, а не специфическим процессуальным. Данный вывод делался на основе анализа норм ст. 57 (право граждан на судебную защиту), ст. 58 (право обжалования действий должностных лиц), ст. 37 (право на обращение в суд иностранцев и лиц без гражданства) Конституции СССР 1977 г. А.Т. Боннер утверждал, что принцип действует на всех стадиях процесса, но при пересмотре судебных актов в порядке надзора он имеет существенные особенности, так как эта стадия возбуждается по инициативе должностных лиц. Рассматривая существующие определения принципа, в частности определение, данное В.М. Семеновым, он писал, что большой разницы в определениях нет, поскольку одно и то же явление анализируется с разных точек зрения. В то же время он подвергал критике определения принципа как возможность (или право) лиц, участвующих в деле, распоряжаться своими процессуальными и материальными правами. В частности, А.Т. Боннер подверг сомнению правомерность употребления "гражданско-правового" термина "распоряжение" в связи со всеми процессуальными правами. По его мнению, этот термин следует употреблять лишь в смысле отказа от права, соответственно сторона может отказаться от иска, признать иск, заключить мировое соглашение. В иных случаях, например при возбуждении дела, правильнее вести речь не о "распоряжении" правом, а об осуществлении права. Кроме того, указанные определения принципа не дают возможности разграничить принципы диспозитивности и состязательности ("свобода распоряжения" есть и там, и там). Само словосочетание "право распоряжаться своим правом" тавтологично: или право есть и есть свобода осуществлять его, или права нет. А.Т. Боннер выступал против выделения принципа активности суда и "его модификаций" <2>: компетентные органы государства в случаях, предусмотренных законом, могут лишь дополнять или восполнять инициативу заинтересованных лиц <3>; конструирование данного принципа обедняет действительное содержание принципа диспозитивности, ведет к противоречиям и повторам, создает неверное представление о легкости конструирования новых принципов и нестабильности их системы <4>.

--------------------------------

<1> См.: Советский гражданский процесс: Учебник / Отв. ред. М.С. Шакарян. М.: Юридическая литература, 1985. С. 40 - 45. См. также: Боннер А.Т. Принцип диспозитивности советского гражданского процессуального права. М., 1987.

<2> См.: Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. С. 95 - 122; Советский гражданский процесс. М.: Высшая школа, 1975. С. 26.

<3> См.: Пятилетов И.М. Распоряжение сторон гражданскими материальными и процессуальными правами в суде первой инстанции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1970. С. 6 - 8.

<4> См.: Советский гражданский процесс. Л.: Изд-во ЛГУ, 1984. С. 25 - 26.

Важно, что А.Т. Боннер, описывая принцип, отмечает: этот принцип является отражением и развитием принципа диспозитивности в гражданском материальном праве: граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М.: Юридическая литература, 1993. С. 54.

Представители научной школы МГУ развивали положения А.Ф. Клейнмана. П.В. Логинов определял принцип как возможность лиц, участвующих в деле, распоряжаться своими материальными и процессуальными правами, а также средствами их защиты. Данная возможность осуществляется под контролем суда. П.В. Логинов отмечал, что конструирование и выделение принципа активности суда вызвали возражение со стороны многих авторов, поскольку это поглощает связанные с диспозитивностью принципы законности, объективности и состязательности <*>.

--------------------------------

<*> См.: Советский гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Изд-во МГУ, 1989. С. 38, 39.

"Перестройка", последующее изменение экономического строя государства, влияние западных правовых взглядов не могли не отразиться на действующем российском законодательстве, в том числе и процессуальном.

Концепция судебной реформы в РСФСР, утвержденная Верховным Советом РСФСР 24 октября 1991 г., предусматривала, в частности, что реформа в области гражданского судопроизводства должна привести к коренным изменениям взгляда на его предназначение. Из инструмента защиты "общенародной" собственности и социалистического строя, оно должно стать услугой, оказываемой государством сторонам. Речь шла также о пересмотре роли прокуратуры (она перестает быть органом надзора и выступает в процессе как сторона на общих основаниях), о некотором упрощении производства, о введении апелляции и других нововведениях <*>.

--------------------------------

<*> См.: Путь к закону (исходные документы, пояснительные записки, материалы конференций, варианты проекта ГПК, новый ГПК РФ) / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Издательский дом "Городец", 2004. С. 10 - 11.

В Постановлении II Всероссийского съезда судей от 30 июня 1993 г. о ходе судебной реформы в Российской Федерации было указано: "...съезд исходит из того, что становление судебной власти лежит не только и не столько в сфере судоустройства, сколько в изменении форм судопроизводства. Для этого необходимо:

упразднение следственного судопроизводства и утверждение состязательности процесса...

обеспечение каждому гарантированного права на юридическую помощь...

введение упрощенных форм судопроизводства..." <*>.

--------------------------------

<*> Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Судебная власть в России: история, документы. В 6 т. / Научный консультант проекта Е.А. Скрипилев. Т. VI: Российская Федерация / Отв. ред. Л.Б. Алексеева. М.: Мысль, 2003. С. 81 - 82.

Многие нормы Конституции РФ, принятой 12 декабря 1993 г., оказали влияние на развитие процессуального законодательства, на формирование и уточнение принципов гражданского процесса, в частности принципа диспозитивности. Это положения ст. 2, в которой устанавливается, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства. Это положения ст. 18: права и свободы человека обеспечиваются правосудием. Это положения ст. 45: государственная защита прав и свобод гарантируется и каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Это положения ст. 46: каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, ст. 47: никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которого оно отнесено законом, а также некоторые другие положения. Конституция отнесла "гражданско-процессуальное" <*> законодательство к ведению Российской Федерации (п. "о" ст. 71). Тем не менее мы считаем, что в нормах Конституции не нашла отражение сущность принципа диспозитивности, а поэтому его нельзя назвать конституционным.

--------------------------------

<*> Традиционные названия: "гражданское процессуальное законодательство", "гражданский процессуальный кодекс".

Все указанные тенденции развития законодательства отразились в нормах Федерального закона от 30 ноября 1995 г. N 189-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР". Рассмотрим те из них, которые так или иначе касаются диспозитивности <*>. Речь, конечно, шла о расширении диспозитивности для лиц, участвующих в деле, и ограничении роли суда в вопросах, относящихся к сфере действия этого принципа.

--------------------------------

<*> См. также анализ данного Закона: Кострова Н.М. Проблемы гражданского судопроизводства: Учеб. пособие. Махачкала: ИПЦ ДГУ, 2002. С. 30 - 34.

Статья 14 Закона, в которой устанавливалось, что суд обязан, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон, была изложена в новой редакции, в соответствии с которой "суд, сохраняя беспристрастность, создает необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела...".

Непонятно почему, но из-под контроля суда было выведено такое процессуальное действие истца, как отказ от иска, что отразилось на содержании ч. 2 ст. 34 и п. 4 ст. 219 ГПК. Чем два других действия по распоряжению субъективными материальными правами в процессе (признание иска и мировое соглашение) принципиально отличаются от него, не ясно. На это обратили внимание многие ученые-процессуалисты. Сразу после введения в действие Закона судебная практика обнаружила случаи отказа от иска под угрозой или насилием со стороны ответчика <*> и по другим основаниям, нарушающим права граждан, организаций, государства (например, отказ от иска директора госпредприятия, генерального директора АО мог нарушать права собственника имущества предприятия). Так что данное положение почти сразу потребовало пересмотра.

--------------------------------

<*> См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Судебная власть в России: история, документы. В 6 т. / Научный консультант проекта Е.А. Скрипилев. Т. VI: Российская Федерация / Отв. ред. Л.Б. Алексеева. С. 474 - 475.

Суды, видимо, осознавая нелогичность закона, пробовали действовать в соответствии со старыми нормами, однако это пресекалось Верховным Судом.

Так, в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1998 г. (по гражданским делам), утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 4 августа 1998 г., специально подчеркивалось, что "отказ истца от иска для суда обязателен": "Президиум Верховного суда субъекта РФ отменил определение суда, которым принят отказ Ф. от заявленного им иска и производство по делу прекращено, и направил дело на рассмотрение в тот же суд. При этом президиум суда исходил из того, что определение не соответствует требованиям ст. 34, 165 ГПК РСФСР, поскольку, принимая отказ от иска, суд не проверил, не противоречит ли этот отказ закону и не нарушает ли он чьих-либо прав и охраняемых законом интересов.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила названное постановление и оставила без изменения определение суда первой инстанции, указав следующее.

В силу ст. 34 ГПК РСФСР истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований или отказаться от иска. Ответчик вправе признать иск. Стороны могут окончить дело мировым соглашением. Суд не принимает признания иска ответчиком и не утверждает мирового соглашения, если эти действия противоречат закону или нарушают права и охраняемые законом интересы других лиц. Следовательно, принятие судом отказа истца от иска закон не ставит в зависимость от последствий данного действия. Требования же ст. 165 ГПК РСФСР судом соблюдены" (Определение N 5В-98-98).

Кодекс был дополнен гл. 11.1 ("Судебный приказ"), что отвечало требованиям "упрощения судопроизводства". Автор настоящей работы неоднократно отмечал <*>, что так называемое приказное производство, которое существует и развивается и сегодня, более соответствует не понятию "судопроизводство", а понятию "делопроизводство", так как не отвечает требованиям абсолютного большинства принципов и правил не только гражданского судопроизводства, но и судопроизводства вообще, поскольку "судья выдает судебный приказ без судебного разбирательства, вызова должника и взыскателя и заслушивания их объяснений" (ч. 1 ст. 125.8 ГПК). Этот вопрос требует отдельного исследования. Отметим только, что некоторые элементы действия принципа диспозитивности прослеживались и при выдаче приказа: он выдавался по заявлению взыскателя, в котором он должен указать должника и свои требования к нему (ст. 125.3), и по Закону 1995 г. должник еще извещался о поступлении этого заявления и мог дать ответ на него (ст. 125.7 ГПК).

--------------------------------

<*> См., например: Воронов А.Ф. Развитие принципов гражданского процесса // Юридическая безопасность человека в России. Угрозы и вызовы в сфере юриспруденции: Сб. науч. тр. / Науч. ред. А.А. Тер-Акопов. М.: МНЭПУ, 2001; Он же. Достоинства и недостатки нового Гражданского процессуального кодекса // Отечественные записки. 2003. N 2; Он же. О некоторых вопросах преподавания гражданского и арбитражного процесса в высших учебных заведениях // Гражданский процесс: наука и преподавание / Под ред. М.К. Треушникова, Е.А. Борисовой. М.: Издательский дом "Городец", 2005.

Статья 195 излагалась в новой редакции: "Суд разрешает дело в пределах заявленных истцом требований. Однако суд может выйти за пределы заявленных истцом требований, если признает это необходимым для защиты прав и охраняемых законом интересов истца, а также в других случаях, предусмотренных законом".

Кодекс был дополнен гл. 16.1 ("Заочное решение"), в ч. 2 ст. 213.3 которой, в частности, устанавливалось, что при рассмотрении дела в порядке заочного производства не могут быть изменены основание или предмет иска или увеличен размер исковых требований. В Кодекс были внесены и другие изменения, например уточняющие полномочия судов кассационной и надзорной инстанций.

Отражение принципа в научной и учебной литературе существенных изменений не претерпело. М.К. Треушников, описывая этот принцип, всегда начинал и начинает изложение материала с мысли о том, что принцип диспозитивности (как и состязательности) отличает по характеру гражданский процесс от уголовного <1>. То же главное отличие гражданского процесса от уголовного отмечал и И. Лапинский в своем сочинении 1859 г., о котором упоминалось выше. Вообще, возвращение "к истокам", возрастание интереса к работам дореволюционных ученых являются особенностью последних лет. Так, Н.А. Чечина, А.А. Ференц-Сороцкий, демонстрируя диспозитивность материального права, из которой и вытекает диспозитивность процессуальная, указывают, что "для государства безразлично, требует ли кредитор возвращения взятой взаимообразной суммы или прощает долг... взыскивают ли хозяева дач арендную плату со своих летних жильцов или сдают дачи бесплатно, вступают ли граждане в права наследства..." <2>. Подобные мысли высказывал в свое время Е.В. Васьковский <3>, за что, кстати, его серьезно критиковали некоторые дореволюционные ученые <4>, а еще раньше К.Н. Малышев в "Лекциях, читанных в 1881/82 гг." <5>. Да и по многим иным аспектам диспозитивности взгляды указанных авторов соответствуют взглядам дореволюционных ученых, в частности Е.В. Васьковского. Отметим, что названные видные представители процессуальной школы ЛГУ - СПбГУ <6> критически относились к предложениям ряда ученых о разрешении истцу менять свои исковые требования без ограничений (в зависимости от выяснения перспективы дела), так как это нарушает интересы противоположной стороны. Они выделяли принцип "судебного руководства процессом", который определяет "руководящую роль суда в определении порядка и хода процесса", элементами последнего являются, в частности, проверка соответствия закону отказа истца от иска, признание иска ответчиком, мирового соглашения, проверка соответствия закону исковых заявлений, иных распорядительных документов, принятие встречного иска, выделение требований в отдельное производство, объединение дел и другие процессуальные действия <7>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданский процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (издание второе, переработанное и дополненное).

<1> См.: Учебник гражданского процесса / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Спарк, 1996. С. 37; Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. 3-е изд., испр. и доп. М.: Городец-издат. С. 55.

<2> Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М.: Проспект, 1998. С. 44.

<3> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса (перепеч. с изд. 1917 г.). С. 123.

<4> См.: Рязановский В.А. Единство процесса: Пособие (перепеч. с изд. 1924 г.). С. 33.

<5> См.: Федина А.С. Принцип законности в гражданском процессе: Монография. Тверь: Твер. гос. ун-т, 2002. С. 38.

<6> См. также: Ференц-Сороцкий А.А. Аксиомы и принципы гражданско-процессуального права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1989.

<7> См.: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. С. 44 - 49.

Настоящая работа не преследует цели глубоко исследовать зарубежное законодательство (отдельные положения мусульманского права, английского гражданского процесса и гражданского процесса Германии анализируются ниже), однако, с нашей точки зрения, нельзя обойти вниманием факт прямого нормативного закрепления принципа диспозитивности в ГПК Республики Беларусь от 11 января 1999 г. (N 238-З). В гл. 2 ("Принципы гражданского процесса") ст. 18 ("Диспозитивность (распорядительность)") устанавливает:

"Юридически заинтересованные в исходе дела лица имеют право свободно распоряжаться принадлежащими им материальными и процессуальными правами, не нарушая при этом права и охраняемые законом интересы других лиц и государства. Гражданские дела возбуждаются судом только по заявлениям юридически заинтересованных в исходе дела лиц и рассматриваются лишь в отношении заявленных требований, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом и другими законодательными актами".

Последнее из серьезных изменений ГПК РСФСР - Федеральный закон РФ от 7 августа 2000 г. N 120-ФЗ лишь немного затронул вопросы диспозитивности: ст. 42 ("Участие в процессе органов государственного управления, профсоюзов, предприятий, учреждений, организаций и отдельных граждан, защищающих права других лиц") была изложена в новой редакции, причем смысл изменений можно понять уже из нового названия статьи: "Участие в процессе государственных органов, органов местного самоуправления, организаций и граждан, защищающих нарушенные или оспариваемые права, свободы и охраняемые законом интересы других лиц" для судебных актов мировых судей была введена апелляция, причем запрещалось изменять предмет или основание требования, рассмотренного мировым судьей (п. 3 ч. 1 ст. 318.5 ГПК); в ч. 2 ст. 126 ГПК (содержание искового заявления) был добавлен п. 5, по которому истец должен был указать, в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца. Это было сделано для того, чтобы более четко определить, кто имеет право на судебную защиту (прежде всего тот, чье право нарушено или оспорено, а не другие лица) <*>.

--------------------------------

<*> Подробнее см.: Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и организаций. М., 1997. С. 306; Моисеев С.В. О праве на обращение в суд // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Издательский дом "Городец", 2004. С. 230 - 242.

Вопросы о диспозитивности вставали, естественно, и перед разработчиками нового ГПК РФ. Так, В.В. Ярков отмечал, что "диспозитивность как традиционное и генетически присущее начало гражданского процесса отражает полномочия лиц, участвующих в деле, в воздействии на динамику судопроизводства с уменьшением контролирующей роли суда за важнейшими распорядительными действиями сторон, возрастание значения актов саморегуляции деятельности участников процесса в рамках гражданских процессуальных правоотношений. Контроль суда за распорядительными действиями сторон может осуществляться только с точки зрения соответствия их закону. Анализу и корректировке подлежит институт защиты других лиц... на предмет уточнения круга лиц, возбуждающих дела и защищаемых ими, а также категорий дел" <*>. Там же он говорил и о принципе активности суда, который "будет постепенно трансформирован в принцип судейского руководства" <**>. Было много предложений, возвращающих нас к нормам Судебников, а именно признать неявку ответчика в судебное заседание без уважительных причин основанием для удовлетворения исковых требований или признанием иска, а неявку истца признать отказом от исковых требований или основанием для оставления иска без рассмотрения <***>. Возникали споры и в рабочей группе по подготовке проекта ГПК. Ниже приводятся выдержки из протокола заседания рабочей группы от 18 июня 1993 г.:

--------------------------------

<*> Путь к закону (исходные документы, пояснительные записки, материалы конференций, варианты проекта ГПК, новый ГПК РФ) / Под ред. М.К. Треушникова. С. 23.

<**> Там же. С. 24.

<***> См. там же. С. 143, 147.

"М.К. Треушников. Мы сегодня хотели провести дискуссию о принципах. Коротко выскажу свое мнение:

а) нужно придумать альтернативное решение (сохранить все как есть либо написать что-то новое; суд активен в процессуальных вопросах или пассивен). Лично я сторонник сохранения активного положения суда;

б) по принципу диспозитивности. Суд активен в вопросах возбуждения дела и т.д. Надо смоделировать идеальную деятельность суда...

М.С. Шакарян. Не надо возлагать на суд обязанность решать и делать все за стороны...

М.К. Треушников. Часть принципов непоколебима..." <*>. Споры велись также и относительно положения прокурора, других органов в процессе <**>.

--------------------------------

<*> Путь к закону (исходные документы, пояснительные записки, материалы конференций, варианты проекта ГПК, новый ГПК РФ) / Под ред. М.К. Треушникова. С. 81 - 83.

<**> Там же. С. 93 - 94.

Глава IV. О СОВРЕМЕННОМ СОСТОЯНИИ ПРИНЦИПА ДИСПОЗИТИВНОСТИ

ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА, О ЕГО ПОНЯТИИ И ПЕРСПЕКТИВАХ РАЗВИТИЯ

ГПК РФ от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ ничего кардинально нового не внес в нормативное закрепление принципа диспозитивности, если учитывать все изменения, которые вносились в ГПК РСФСР 1964 г. По сравнению с ГПК РСФСР изменились только номера статей, закрепляющих и раскрывающих этот принцип (да и то не все). Изменились формулировки некоторых положений.

Статья 3 установила, что заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов. Отказ от права на обращение в суд недействителен. По соглашению сторон некоторые споры могут быть переданы на рассмотрение третейского суда.

Суд возбуждает гражданское дело по заявлению лица, обратившегося за защитой своих прав, свобод и законных интересов. В случаях, предусмотренных законом, гражданское дело может быть возбуждено по заявлению лица, выступающего от своего имени в защиту прав, свобод и законных интересов другого лица, неопределенного круга лиц или в защиту интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований (ст. 4 ГПК).

Прокурор, как и в старом ГПК РСФСР, принимает участие в процессе (в суде первой инстанции) в двух формах, однако это участие в новом ГПК ограничено. Прокурор вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов граждан, неопределенного круга лиц или интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований. Заявление в защиту прав, свобод и законных интересов гражданина может быть подано прокурором только в случае, если гражданин по состоянию здоровья, возрасту, недееспособности и другим уважительным причинам не может сам обратиться в суд (ст. 45).

Генеральная прокуратура РФ в своем Приказе от 2 декабря 2003 г. N 51 "Об обеспечении участия прокуроров в гражданском судопроизводстве" призвала прокуроров "активно использовать предоставленное ч. 1 ст. 45 ГПК РФ право на обращение в суд".

В случаях, предусмотренных законом, органы государственной власти, органы местного самоуправления, организации или граждане вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц по их просьбе либо в защиту прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц. Заявление в защиту законных интересов недееспособного или несовершеннолетнего гражданина в этих случаях может быть подано независимо от просьбы заинтересованного лица или его законного представителя (ст. 46 ГПК).

В ст. 13 ГПК появилось новое положение о том, что обязательность судебных постановлений не лишает права заинтересованных лиц, не участвовавших в деле, обратиться в суд, если принятым судебным постановлением нарушаются их права и законные интересы.

Статья 39 ГПК восстановила контроль суда не только над осуществлением права на признание иска и мировое соглашение, но и на отказ от иска: "Суд не принимает отказ истца от иска, признание иска ответчиком и не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц".

Вместо института замены ненадлежащей стороны появился институт замены ненадлежащего ответчика (ст. 41): если ненадлежащим является истец, суд откажет ему в удовлетворении иска, в то же время надлежащему истцу иногда бывает весьма сложно определить того, кто нарушил или оспорил его права, в этом случае этот институт поможет лицу защитить свои права. Данная статья явилась известным компромиссом: высказывались предложения вообще отказаться от института замены ненадлежащей стороны (как истца, так и ответчика).

В приказном производстве в целях ускорения совершения процессуальных действий было отменено уведомление должника о поступившем заявлении о вынесении судебного приказа, что, с нашей точки зрения, является спорным положением.

В исковом заявлении в соответствии со ст. 131 должны быть указаны не только наименования и адреса истца и ответчика, цена иска, требования истца, обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, но и то, в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца.

В системной связи с данной нормой находится новое ограничение на обращение в суд, установленное в п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК: судья отказывает в принятии искового заявления в случае, если в заявлении, поданном от своего имени, оспариваются акты, которые не затрагивают права, свободы или законные интересы заявителя.

При подготовке дела к судебному разбирательству ответчик (его представитель) уточняет исковые требования истца и фактические основания этих требований, представляет истцу или его представителю и суду возражения в письменной форме относительно исковых требований. Эти новые положения содержатся в ст. 149 ГПК.

Статья 196 ГПК теперь строго устанавливает (ч. 3), что суд принимает решение по заявленным истцом требованиям. Однако суд может выйти за пределы заявленных требований в случаях, предусмотренных федеральным законом. Таким образом, иные основания для выхода за указанные пределы суд исключил.

Наиболее многочисленные, интересные и, на наш взгляд, логичные новации имеются в главах ГПК, регулирующих рассмотрение дел, возникающих из публичных правоотношений <*>. Часть 3 ст. 246 устанавливает, что при рассмотрении и разрешении указанных дел суд не связан основаниями и доводами заявленных требований, т.е. основание требования суд может определять по своему усмотрению. Некоторые ученые аргументированно доказывают, что "смысл реализации полномочия суда, определенного в ч. 3 ст. 246 ГПК РФ... можно определить лишь как возможность суда выходить за пределы основания заявления. Это означает неизменность обстоятельств заявления, на которых заявитель основывает свои требования, если они относятся к данному делу, и возможность суда ставить на рассмотрение иные обстоятельства, относящиеся к делу, но не указанные заявителем. Объем основания заявления по инициативе суда может быть только увеличен. Соответственно уменьшение основания заявления судом недопустимо" <**>. Из данной нормы вытекает положение ст. 248: "Судья отказывает в принятии заявления или прекращает производство по делу, возникшему из публичных правоотношений, если имеется решение суда, принятое по заявлению о том же предмете и вступившее в законную силу", в котором не упоминается об основании требования. Статья 250 устанавливает, что после вступления в законную силу решения суда по делу, возникающему из публичных правоотношений, лица, участвующие в деле, а также иные лица не могут заявлять в суде те же требования и по тем же основаниям. При рассмотрении заявлений об оспаривании нормативных правовых актов отказ лица, обратившегося в суд, от своего требования не влечет за собой прекращение производства по делу. Признание требования органом государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом, принявшими оспариваемый нормативный правовой акт, для суда необязательно (ч. 3 ст. 252). С нашей точки зрения, это правило можно было распространить не только на данную категорию дел, но и на все дела из публичных правоотношений. Традиционно широк круг лиц, имеющих право обратиться в суд с заявлением о защите избирательных прав: избиратели, участники референдума, кандидаты и их доверенные лица, избирательные объединения и их доверенные лица, политические партии и их региональные отделения, иные общественные объединения, инициативные группы по проведению референдума и их уполномоченные представители, иные группы участников референдума и их уполномоченные представители, наблюдатели, прокурор, считающие, что решениями или действиями (бездействием) органа государственной власти, органа местного самоуправления, общественных объединений, избирательной комиссии, комиссии референдума, должностного лица нарушаются избирательные права или право на участие в референдуме граждан Российской Федерации, вправе обратиться с заявлением в суд (ч. 1 ст. 259 ГПК). В данном случае вряд ли можно применить новое ограничение на обращение в суд, установленное в п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК: судья отказывает в принятии искового заявления в случае, если в заявлении, поданном от своего имени, оспариваются акты, которые не затрагивают права, свободы или законные интересы заявителя.

--------------------------------

<*> Подробнее см., например: Попова Ю.А. Особенности проявления принципов диспозитивности и активности суда в производстве по делам из публичных правоотношений в свете нового процессуального законодательства // Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. М.: ТК Велби; Проспект, 2004. С. 10.

<**> Фортушин В.Е. О полномочиях суда не связываться основаниями и доводами заявленных требований // Право в Вооруженных Силах - Военно-правовое обозрение. 2006. N 2. С. 30.

В ч. 2 ст. 322 ГПК устанавливает, что в апелляционной жалобе не могут содержаться требования, не заявленные мировому судье, ст. 346 предусматривает возможность отказа истца от иска и мирового соглашения в суде кассационной инстанции. Пересмотр судебных актов в порядке надзора осуществляется теперь не по инициативе должностных лиц, а по инициативе заинтересованных лиц: жалобы могут подать лица, участвующие в деле, а также другие лица, если их права и законные интересы нарушены судебными постановлениями (ст. 376 ГПК), однако за Председателем Верховного Суда РФ и его заместителем оставлено право внести в Президиум Верховного Суда РФ "мотивированное представление о пересмотре судебных постановлений в порядке надзора в целях обеспечения единства судебной практики" (ст. 389).

Несмотря на указанные довольно заметные изменения законодательства, в целом отражение принципа диспозитивности в литературе не претерпело существенных изменений, хотя анализ указанных изменений, конечно, проводился.

Так, отмечалось, что диспозитивность - это конституционный принцип, что разработчики ГПК "исходили из того, что нет принципов диспозитивности и состязательности в "чистом" виде - без определенных ограничений и контроля суда за действиями сторон", что нельзя не заметить "расширение действия принципов диспозитивности и состязательности" <*>.

--------------------------------

<*> Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Судебная власть в России: история, документы. В 6 т. / Научный консультант проекта Е.А. Скрипилев. Т. VI: Российская Федерация / Отв. ред. Л.Б. Алексеева. С. 465, 468, 470.

И М.К. Треушников, и А.Т. Боннер, и другие ученые (так же как и дореволюционные юристы) постоянно подчеркивают, что диспозитивность гражданского процесса предопределяется наличием принципа диспозитивности в гражданском праве <*>. А.Т. Боннер последователен: как ранее он критиковал выделение отдельного принципа процессуальной активности суда, так (и по тем же основаниям) он критикует выделение отдельного принципа "судебного руководства процессом": при ближайшем рассмотрении проявления этого принципа являются не чем иным, как "составными слагаемыми, компонентами принципов законности, диспозитивности, состязательности и судебной истины" <**>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданский процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (издание второе, переработанное и дополненное).

<*> См.: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Городец-издат, 2003. С. 77; Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. С. 52; Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. 5-е изд., доп. и перераб. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 45.

<**> Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. С. 63, 64.

И.В. Решетникова высказала мысль о том, что в основе данного принципа лежит также принцип равенства граждан перед законом и судом <*>, отметила развитие диспозитивности на стадии пересмотра судебных актов в порядке надзора <**>.

--------------------------------

<*> Это несколько отличается от позиции В.Д. Кайгородова, представителя той же процессуальной школы Свердловского юридического института - УрГЮА, который полагал, что указанный принцип обусловлен "свободой личности в Российской Федерации" (см.: Гражданский процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. проф. Ю.К. Осипов. М.: БЕК, 1996. С. 42).

<**> См.: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. 5-е изд., доп. и перераб. С. 45.

Г.Л. Осокина определила принцип как "нормативно-руководящее положение... в соответствии с которым возникновение, изменение, развитие и прекращение процесса по конкретному гражданскому делу обусловливаются инициативой сторон и иных заинтересованных лиц, реализуемой в пределах, установленных законом, и под контролем суда" <*>.

--------------------------------

<*> Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. С. 138.

По мнению Л.В. Тумановой, И.А. Владимировой и С.А. Владимировой, "под принципом диспозитивности следует понимать нормативно-руководящие положения... определяющие в качестве движущего начала процесса главным образом инициативу заинтересованных в исходе дела лиц"; "в условиях рыночной экономики значение принципа диспозитивности в гражданском судопроизводстве неизбежно возрастает" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское процессуальное право: Учеб. пособие / Под ред. Л.В. Тумановой. М.: ТК Велби; Проспект, 2006. С. 27.

О.В. Исаенкова отмечает, что принцип диспозитивности - "краеугольный камень гражданского процесса; субъектами диспозитивности в гражданском процессуальном праве признаются все лица, участвующие в деле... Принцип диспозитивности призван обеспечить в первую очередь сторонам гражданского процесса определенную свободу распоряжения своими правами в соответствии с целями и задачами гражданского судопроизводства. Как свобода распоряжения правами диспозитивность определяется большинством исследователей данного принципа, с той лишь разницей, что одни полагают свободу распоряжения процессуальными, а другие - материальными правами" <*>. Автор настоящей работы, к сожалению, не смог выявить позицию самого автора (как представителя еще одной гражданской процессуальной школы - саратовской) по этому вопросу: "Основой диспозитивности в гражданском процессуальном праве выступает диспозитивность гражданских и иных материальных правоотношений, характеризующихся юридическим равенством сторон. Однако оспоримо положение, что влияние материального права на процессуальное состоит в том, что материальные правоотношения формируют процессуальные..." <**>.

--------------------------------

<*> Гражданский процесс России: Учебник / Под ред. М.А. Викут. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2005. С. 49.

<**> Гражданский процесс России: Учебник / Под ред. М.А. Викут. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2005. С. 50.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2004 г. N 15-П "По делу о проверке конституционности части 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Государственного Собрания - Курултая Республики Башкортостан, Губернатора Ярославской области, Арбитражного суда Красноярского края, жалобами ряда организаций и граждан" нашли отражение взгляды КС РФ на принцип диспозитивности (абз. 3 - 6 п. 3):

"Природой прав, возникающих из гражданских правоотношений, материальных по своей сути, обусловлено диспозитивное начало гражданского судопроизводства, в том числе в арбитражных судах... Принцип диспозитивности, нашедший выражение в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации (статья 70, часть 1 статьи 82, часть 1 статьи 88, часть 1 статьи 90, статьи 98 и 125, часть 1 статьи 132, часть 1 статьи 135, статья 138, пункты 5 и 6 статьи 148, статьи 150, 159, 181, 188 и др.), в совокупности с другими принципами арбитражного процесса, в том числе равенством всех перед законом и судом, состязательностью и равноправием сторон, выражает цели правосудия по делам, отнесенным к компетенции арбитражных судов, прежде всего конституционную цель защиты прав и свобод человека и гражданина (статья 2; статья 17, часть 1; статья 18 Конституции Российской Федерации).

Что касается возникающих из административных и иных публичных правоотношений экономических споров и иных дел... то согласно части 1 статьи 189 и статье 190 АПК Российской Федерации общие правила искового производства, в том числе диспозитивность, распространяются на такие дела, если иное не предусмотрено федеральным законом. Ограничение принципа диспозитивности, обусловленное спецификой публично-правового спора в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, по смыслу приведенных положений Конституции Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, допустимо лишь в случаях, когда природа спорного публичного правоотношения не предполагает возможность свободного распоряжения субъективным материальным правом.

Диспозитивность применительно к производству в арбитражном суде означает, что арбитражные процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорных материальных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом. Данное правило распространяется и на процессуальные отношения, возникающие в связи с выбором лицами, участвующими в деле, представителей для отстаивания своих интересов в арбитражном суде и допуском выбранных ими представителей к участию в судебном заседании. В случае выбора организацией представителя из числа лиц, не состоящих в ее штате, - вне зависимости от характера рассматриваемого арбитражным судом спора - в основе этих процессуальных отношений лежит гражданско-правовой договор между организацией и выбранным ею представителем.

Следовательно, отступление от принципа диспозитивности при выборе представителя в арбитражном процессе возможно, лишь если ограничения, установленные федеральным законодателем, продиктованы конституционно значимыми целями...".

В п. 4.1 Постановления Конституционного Суда РФ от 17 ноября 2005 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности части 3 статьи 292 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами государственного учреждения культуры "Дом культуры им. Октябрьской революции", открытого акционерного общества "Центронефтехимремстрой", гражданина А.А. Лысогора и Администрации Тульской области" отмечено, что в соответствии с принципом диспозитивности, присущим судопроизводству в арбитражных судах, арбитражные процессуальные правоотношения возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе лиц, участвующих в деле, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом. Данный принцип распространяет свое действие и на надзорное производство, в котором участвующие в деле лица, а также лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, по своему усмотрению решают, воспользоваться им правом на инициирование надзорного производства, предназначенного для исправления ошибок во вступившем в законную силу судебном акте, или нет.

Подтверждая и конкретизируя свое понимание принципа диспозитивности, изложенное выше, Конституционный Суд РФ в Определении от 12 июля 2006 г. N 182-О "По жалобам гражданина Каплина Александра Евгеньевича, открытого акционерного общества "Кузбассэнерго", общества с ограниченной ответственностью "Деловой центр "Гагаринский" и закрытого акционерного общества "Инновационно-финансовый центр "Гагаринский" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 1 части 1 статьи 150, статьи 192 и части 5 статьи 195 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" в п. 3.2 установил, что "в соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации, выраженными в Постановлениях от 28 ноября 1996 года N 19-П по делу о проверке конституционности статьи 418 УПК РСФСР и от 14 февраля 2002 года N 4-П по делу о проверке конституционности статьи 140 ГПК РСФСР, одним из конституционно значимых принципов, присущих гражданскому судопроизводству, является принцип диспозитивности, который означает, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются, главным образом, по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения, имеющих возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правом; конституционный принцип состязательности предполагает такое построение судопроизводства, при котором правосудие (разрешение дела), осуществляемое только судом, отделено от функций спорящих перед судом сторон; при этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных функций.

Вместе с тем принцип диспозитивности, значимый и при производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений, может быть, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 16 июля 2004 года N 15-П по делу о проверке конституционности части 5 статьи 59 АПК Российской Федерации, ограничен в силу специфики публично-правового спора, но только в тех случаях, когда природа спорного публичного правоотношения не предполагает возможность свободного распоряжения субъективным материальным правом.

Так, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации устанавливает, что при рассмотрении и разрешении дел, возникающих из публичных правоотношений, арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении об оспаривании нормативного правового акта, и проверяет оспариваемое положение в полном объеме (часть 5 статьи 194); обязанность доказывания по делам, возникающим из публичных правоотношений, распределены иным, нежели для дел искового производства, образом (часть 6 статьи 194); отказ лица, обратившегося в арбитражный суд, от своего требования не влечет за собой прекращение производства по делу, а признание требования органом местного самоуправления или должностным лицом, принявшим оспариваемый нормативный правовой акт, для суда не обязательно (часть 8 статьи 194)".

Что касается Верховного Суда РФ, то в его руководящих разъяснениях принципу диспозитивности в целом как институту отведено значительно меньше места.

Так, в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 2003 г. (по гражданским делам), утвержденном Постановлениями Президиума Верховного Суда РФ от 3 и 24 декабря 2003 г., разъяснялось, что исходя из принципа диспозитивности при рассмотрении дела по существу суд надзорной инстанции должен проверить обжалуемые вступившие в законную силу судебные постановления в пределах доводов надзорной жалобы (представления прокурора). Вместе с тем в интересах законности суд вправе выйти за пределы жалобы (представления), проверив обжалуемые судебные постановления в полном объеме, в том числе в необжалованной части и в отношении лиц, не указанных в надзорной жалобе (представлении прокурора), и вынести при пересмотре судебных постановлений иное, чем предлагается в надзорной жалобе (представлении прокурора), постановление в порядке надзора. Также в случае выявления допущенных судом существенных нарушений закона, не указанных в доводах жалобы или представления, судья должен обратить на них внимание и учесть при принятии своего решения по результатам рассмотрения (вопрос 31). Разъяснялось также, что исходя из положений ч. 6 ст. 381 и ч. 2 ст. 383 ГПК РФ должностные лица соответствующих судов вправе не согласиться с определением судьи об отказе в истребовании дела и об отказе в передаче дела для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции, истребовав дело либо передав его для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции. На основании принципа диспозитивности и положений ч. 1 и 3 ст. 376 ГПК РФ должностные лица соответствующих судов выносят свои определения по результатам рассмотрения надзорных жалоб или представлений прокурора (вопрос 32).

В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 2003 г. (по гражданским делам), утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ от 7 апреля 2004 г., разъяснялось, что исходя из положений подп. 1 и 3 ч. 2 ст. 377 ГПК РФ лица, указанные в ч. 1 и 3 ст. 376 ГПК РФ, вправе подавать надзорные жалобы, а прокуроры приносить представления на указанные судебные постановления в президиум областного или другого соответствующего ему суда либо в Судебную коллегию по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации. Таким образом, лица, подающие надзорные жалобы или приносящие представления, имеют право выбора суда надзорной инстанции. Следовательно, с учетом принципа диспозитивности, если названные лица подали надзорные жалобы, а прокуроры принесли представления в президиум областного или другого соответствующего ему суда, то они подлежат рассмотрению этим судом (если вступившие в законную силу судебные постановления не были предметом кассационного или надзорного рассмотрения в Верховном Суде Российской Федерации); если надзорные жалобы (представления) подаются в Верховный Суд Российской Федерации, то они подлежат рассмотрению Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации (вопрос 6).

Верховный Суд обращает внимание на обязательность отдельных правил, которые составляют принцип диспозитивности в совокупности.

Так, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 апреля 1988 г. N 3 "О применении норм ГПК РСФСР при рассмотрении дел в суде первой инстанции" (с последующими изменениями и дополнениями) в п. 14 устанавливает, что, выясняя в начале судебного разбирательства, поддерживает ли истец заявленные требования и признает ли их ответчик, а также не желают ли стороны окончить дело мировым соглашением, необходимо уточнить, в каком размере и по каким основаниям поддерживается или признается иск, а если стороны намерены окончить дело мировым соглашением, то на каких конкретных условиях.

В п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении" установлено, что согласно ч. 3 ст. 196 ГПК РФ суд принимает решение только по заявленным истцом требованиям. Выйти за пределы заявленных требований (разрешить требование, которое не заявлено, удовлетворить требование истца в большем размере, чем оно было заявлено) суд имеет право лишь в случаях, прямо предусмотренных федеральными законами.

Заявленные требования рассматриваются и разрешаются по основаниям, указанным истцом, а также по обстоятельствам, вынесенным судом на обсуждение в соответствии с ч. 2 ст. 56 ГПК РФ. При этом следует иметь в виду, что при рассмотрении и разрешении дел, возникших из публичных правоотношений, суд не связан основаниями и доводами заявленных требований, т.е. обстоятельствами, на которых заявитель основывает свои требования (ч. 3 ст. 246 ГПК РФ).

В п. 10 Постановления установлено: "...если истец изменил основание или предмет иска, увеличил или уменьшил его размер, ответчик признал иск полностью или частично, об этом следует также указать в описательной части решения". Кроме того, обращено внимание на соотношение институтов признания фактов и признания иска: "...при вынесении решения судам необходимо иметь в виду, что право признания обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, принадлежит и представителю стороны, участвующему в деле в ее отсутствие, если это не влечет за собой полного или частичного отказа от исковых требований, уменьшения их размера, полного или частичного признания иска, поскольку статья 54 ГПК РФ, определяющая полномочия представителя, не требует, чтобы указанное право было специально оговорено в доверенности" <*>. Разъяснены и полномочия адвоката "по назначению" (это новый институт гражданского процессуального права): "Суд не вправе при вынесении решения принять признание иска или признание обстоятельств, на которых истец основывает свои требования, совершенные адвокатом, назначенным судом в качестве представителя ответчика на основании статьи 50 ГПК РФ, поскольку это помимо воли ответчика может привести к нарушению его прав. Адвокат, назначенный судом в качестве представителя ответчика на основании статьи 50 ГПК РФ, вправе обжаловать решение суда в кассационном (апелляционном) порядке и в порядке надзора, поскольку он имеет полномочия не по соглашению с ответчиком, а в силу закона, и указанное право объективно необходимо для защиты прав ответчика, место жительства которого неизвестно".

--------------------------------

<*> Отметим некоторую непоследовательность Верховного Суда РФ: в "Ответах СК по гражданским делам Верховного Суда РФ на вопросы судов по применению норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 24 марта 2004 г.) на вопрос 17: "Вправе ли суд удовлетворить иск на основании признания представителем ответчика обстоятельств дела, положенных истцом в основание иска?" - дан следующий ответ: в соответствии со ст. 48 и 53 ГПК РФ граждане и организации вправе вести свои дела в суде лично или через представителей, полномочия которых должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом. Специального указания в доверенности о праве представителя на признание им обстоятельств дела ст. 54 ГПК РФ не требует. Признание стороной (ее представителем) обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает последнюю от необходимости дальнейшего доказывания этих обстоятельств; признание заносится в протокол судебного заседания (ч. 2 ст. 68 ГПК РФ). Поскольку признание обстоятельств, являющееся видом объяснений сторон, выступает на основании ч. 1 ст. 55 ГПК РФ одним из средств судебного доказывания, суд решает вопрос о его относимости и допустимости по правилам ст. 67 ГПК РФ и оценивает данное признание в совокупности и во взаимосвязи с другими доказательствами. Таким образом, суд вправе удовлетворить иск на основании признания представителем ответчика обстоятельств дела, положенных истцом в обоснование иска, если этого признания достаточно для принятия судебного решения.

Аналогичный ответ дан в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 2003 г. (по гражданским делам), утвержденном Постановлениями Президиума Верховного Суда РФ от 3 и 24 декабря 2003 г. (вопрос 14).

В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 2002 г. (по гражданским делам), утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 17 июля 2002 г. (пункт 3), специально разъяснялись правила заключения мирового соглашения и специально подчеркивалось, что суд не вправе самостоятельно изменять его условия: "Из материалов дела следует, что в судебное заседание стороны представили адресованное суду письменное заявление об утверждении согласованного ими мирового соглашения, в соответствии с которым истцу выделяется в собственность имущество общей стоимостью 474198 руб., а ответчику - на сумму 163382 руб.

При этом стороны включили в мировое соглашение условие о том, что после утверждения судом данного мирового соглашения истец обязуется в течение года выписаться из квартиры, в которой проживают ответчица, ее мать и дочь. В надзорной жалобе ответчица указывает, что без названного условия она бы не подписала мирового соглашения о таком неравноценном разделе имущества.

Между тем в определении суда об утверждении мирового соглашения условие об обязанности истца выписаться из квартиры отсутствует.

Таким образом, суд утвердил мировое соглашение и прекратил производство по делу, исключив из мирового соглашения без согласия ответчицы одно из его существенных условий. Однако действующим процессуальным законом суду не предоставлено право при отсутствии согласия сторон изменить условия утверждаемого мирового соглашения, в том числе путем исключения из него некоторых условий, которые, по мнению суда, противоречат закону.

В случае противоречия мирового соглашения положениям закона суд в соответствии с ч. 2 ст. 34 ГПК РСФСР не утверждает мировое соглашение и продолжает рассмотрение дела по существу.

В то же время вынесение определения об отказе в утверждении мирового соглашения не лишает стороны права заключить новое мировое соглашение, не содержащее условий, противоречащих закону".

Так что же, с нашей точки зрения, следует понимать под принципом диспозитивности, каково содержание этого принципа, его структура, гарантии его исполнения, перспективы его развития?

Как мы уже отмечали в гл. I, принцип - это главная, общая норма отрасли права, без ясной формулировки которой она не будет выполнять присущие ей функции <*>.

--------------------------------

<*> См.: Воронов А.Ф. О понятии, значении и нормативном закреплении принципов гражданского и арбитражного процессуального права // Законодательство. 2003. N 12.

Начнем с первого термина: "распоряжение". Как ни странно, но понятие это представляется несколько не проработанным. Даже лингвистическая история его неоднозначна: В.Д. Кайгородов пишет, что название происходит от латинского слова "dispositivus" (что означает "располагаю") <1>; С.В. Моисеев со ссылкой на Ф.М. Дыдынского <2> и М.Е. Нисенбаума <3> утверждает, что термин происходит от латинского "dispono" ("disponere"), что означает "располагать, определять, распоряжаться", и что похожие слова со смыслом "располагать, распоряжаться" существуют и в современных английском и французском языках <4>; по мнению П.П. Колесова, "dispositio" в переводе с латинского означает "расположение, размещение". В юриспруденции слово "диспозитивность" стали употреблять в значении "свободно распоряжаться", "право распоряжения" <5>. Тем не менее, несмотря на указанные разногласия, употребление данного термина представляется обоснованным и логичным.

--------------------------------

<1> См.: Гражданский процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. проф. Ю.К. Осипов. С. 42.

<2> См.: Дыдынский Ф.М. Латинско-русский словарь к источникам римского права (по изданию 1896 г.). М.: Спарк, 1998. С. 177.

<3> См.: Нисенбаум М.Е. "Via Latina ad ius" ("Латинская дорога к праву"). М.: Юристъ, 1996. С. 505.

<4> См.: Моисеев С.В. Принцип диспозитивности арбитражного процесса: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1989. С. 22; Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. А.Я. Сухарев. М.: Сов. энциклопедия, 1984. С. 315.

<5> См.: Колесов П.П. Процессуальные средства защиты права / НовГУ имени Ярослава Мудрого. Великий Новгород, 2004. С. 135.

Возникает второй вопрос: что означает этот термин в наше время и в нашем праве? И здесь мы действительно видим, что в процессуальной литературе мало обращается внимания на это понятие, не разъясняется оно и в процессуальном законодательстве, хотя в ГПК РФ и встречается (ст. 76, 152, 262, 281 и др.). Больше внимания ему уделяется, как верно указывал А.Т. Боннер, в гражданском праве. Да и в ГК РФ понятие встречается гораздо чаще (ст. 26, 28, 30, 176, 222, 246 и др.). Что же оно означает?

Чаще всего пишут о распоряжении имуществом: "Правомочие распоряжения означает... возможность определения юридической судьбы имущества путем изменения его принадлежности, состояния или назначения (отчуждение по договору, передача по наследству, уничтожение и т.д.)" <*>; Юридический энциклопедический словарь определяет распоряжение как (1) акт управления государственного органа и (2) одно из правомочий собственника - в результате актов распоряжения осуществляется отчуждение, а также передача во временное владение и пользование, в залог, сдача на хранение и др. <**> Да и закон описывает распоряжение в таком же смысле.

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. С. 485.

<**> Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. А.Я. Сухарев. С. 315.

Пункт 2 ст. 209 ГК устанавливает: собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

В соответствии с п. 2 ст. 222 ГК лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки.

Пункт 2 ст. 246 ГК устанавливает: участник долевой собственности вправе по своему усмотрению продать, подарить, завещать, отдать в залог свою долю либо распорядиться ею иным образом.

Хотя речь идет о распоряжении имуществом, ГК РФ предусматривает и распоряжение правами (да и в рассматриваемом смысле это одно из правомочий собственника): например, переход прав к другому лицу (ст. 382) (переход прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, не допускается - ст. 383), который возможен на основании закона (например, при универсальном правопреемстве) или соглашения (уступка требования). Статья 454, к примеру, предусматривает продажу имущественных прав, а ст. 572 - их дарение, т.е. безвозмездную передачу, причем в этой норме "право" является синонимом "требование". Очевидно, что ГК связывает распоряжение напрямую с волей правомочного лица. Е.А. Суханов указывает: "Принцип диспозитивности в гражданском праве означает возможность участников регулируемых отношений самостоятельно, по своему усмотрению и в соответствии со своими интересами выбирать варианты соответствующего поведения. Так, они в подавляющем большинстве случаев самостоятельно решают, вступать или не вступать в те или иные гражданские правоотношения, требовать или не требовать исполнения обязательств контрагентом, обращаться за защитой своих прав или нет и т.д." <*>. Интересно, что В.П. Грибанов не выделял принцип диспозитивности, рассматривая свободу хозяйственной деятельности и определения гражданских правоотношений в рамках принципа свободы договора <**>.

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. С. 40.

<**> См.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1993. С. 25 - 26.

ГК РФ несколько отличает понятие "распоряжение" от понятия "осуществление", которое также встречается во многих нормах (ст. 9, 10 и др.). Анализ этих норм приводит к выводу, что под ним понимается действие, означающее реализацию имеющегося (потенциального) субъективного права. "Распоряжение" же предполагает такое определение "судьбы" субъективного права, которое смежно с его ограничением (в той или иной мере). Тем не менее оба этих понятия по значению близки, оба неразрывно связаны с волей управомоченного лица. При расширенном толковании каждое из этих понятий можно представить как одну из разновидностей другого.

Наконец, ГК РФ, видимо, отделяет от двух упомянутых понятий понятие "защита права" (ст. 1, 11, 14, 195 и др.), под которым понимается особый вид осуществления. Главное его отличие в том, что обычно осуществление реализуется самими субъектами правоотношения в отсутствие нарушения (оспаривания) права, а защита производится при наличии нарушения права, как правило, специальными органами (судами) и специальными способами (ст. 12 ГК).

Перейдем к другому вопросу: какими субъективными правами можно распоряжаться в процессе? Исходя из узкого понимания термина "распоряжение", который, как верно отмечал А.Т. Боннер, в большинстве случаев означает действие, связанное с отказом (в той или иной мере) от права, следует прийти к выводу, что распоряжаться процессуальными правами вряд ли возможно. Например, нельзя отказаться от права на обжалование судебного акта, от права на изменение основания или предмета иска, от права на заключение мирового соглашения, от права на ознакомление с протоколом судебного заседания и т.д. Эти права можно по своему усмотрению осуществлять, реализовывать (или не осуществлять), однако говорить о том, что ими можно распоряжаться, с нашей точки зрения, не совсем верно. Отказ от осуществления (неосуществление), от реализации (нереализация) субъективного права не есть отказ от этого права <*>. Нельзя, например, передать право на заявление ходатайств постороннему лицу, подарить право на заявление отвода, завещать право быть извещенным о времени и месте судебного разбирательства и т.д. <**> В наиболее яркой и емкой форме данное положение закреплено в п. 2 ст. 3 ГПК РФ: "Отказ от права на обращение в суд недействителен". Можно не обращаться в суд, но нельзя отказаться от этого права. Указанное правило кардинальным образом отличается от положений, закрепленных в п. 2 ст. 1 ГК РФ: "Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора" и п. 1 ст. 9 ГК: "Граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права". Заметим, что субъективные процессуальные права - это разновидность субъективных публичных прав, а не частных.

--------------------------------

<*> При этом только надо учитывать, что пропуск срока для осуществления права в процессе во многих случаях ведет к погашению этого права.

<**> Стороны, например, вправе просить суд о рассмотрении дела в их отсутствие (ч. 5 ст. 167 ГПК), но этим действием они отнюдь не лишают себя прав, закрепленных в ст. 35, 39 и многих других статьях ГПК РФ. Они отказываются лишь от их реализации в конкретном судебном заседании.

Таким образом, главное в принципе диспозитивности, с нашей точки зрения, - это осуществление субъективных материальных прав и распоряжение субъективными материальными правами. Однако то, что осуществление и распоряжение происходят в процессе рассмотрения и разрешения дела, а не вне процесса, придает ему особенности, обусловленные гражданской процессуальной формой защиты права <*>. Дело в том, что распоряжение материальным правом в процессе возможно лишь теми способами, которые предусмотрены процессуальным законодательством. Например, имеет место новация обязательства (ст. 414 ГК РФ), однако данный способ распоряжения материальными правами процессуальным правом не предусмотрен. Следует использовать такой способ из имеющихся в процессуальном законодательстве, который будет соответствовать данному институту в гражданском праве. Скорее всего это будет отказ от иска (ст. 39, 173 ГПК РФ). Прощение долга (ст. 415 ГК), исполнение обязательства (ст. 408 ГК РФ) может соответствовать также отказу от иска; возможность зачета (ст. 410 ГК РФ) могут найти отражение в процессе как предъявление встречного иска; право на судебную защиту гражданских прав (ст. 1, 10, 11, 12 ГК) соответствует практически всем институтам гражданского процессуального права, однако инициализация такой защиты соответствует прежде всего институту предъявления иска (встречного иска) (ст. 3, 4, 131 - 138 и др.). К особенностям института распоряжения материальными правами в процессе относится то, что такое распоряжение в большинстве случаев происходит под контролем и с санкции суда.

--------------------------------

<*> А.С. Федина отмечает: "В ходе реализации в процессе одноименного для гражданского и гражданского процессуального права принципа диспозитивности происходит некоторое его преобразование под воздействием предмета и метода отрасли, в которую он "внедряется", что предопределяет его самостоятельность как принципа гражданского процесса" (Федина А.С. Принцип законности в гражданском процессе. С. 36).

Кроме этого для процесса характерен принцип тождества. "Главное в принципе тождества гражданской процессуальной формы: суд должен лишь один раз разрешить заявленные требования, судебные постановления только единожды должны проверяться судами кассационной инстанции, а акты судебной власти лишь один раз реализовываться" <*>. Другими словами, это однократность судебной защиты какого-либо конкретного права (если при этом, конечно, кроме предмета иска будут совпадать основание иска и стороны спора).

--------------------------------

<*> Рассахатская Н.А. Гражданская процессуальная форма: Учеб. пособие. Саратов: СГАП, 1998. С. 40.

Это правило также имеет свою историю. Например, в Своде законов Российской империи издания 1857 г. было установлено, что "тяжбы, по коим окончательное решение вступило в законную силу, вновь начинаемы и перевершиваемы быть не могут ни в существе их, ни в последствиях, на сем решении основанных" (ст. 634 ч. 2 т. X).

Правило "однократности" реализуется применительно к действию принципа диспозитивности и в том, что можно только один раз отказаться от конкретного искового требования, заключить мировое соглашение, признать иск.

Представляется, что вопросы отказа от совершенных распорядительных действий в процессе недостаточно исследованы в процессуальной литературе.

В связи с принципом "однократности" или "тождества" обратим внимание на один из процессуальных институтов, который редко попадает в сферу внимания ученых, а именно на право истца (заявителя) требовать возвращения заявления или жалобы (имеется в виду апелляционная, кассационная, надзорная жалоба) до возбуждения производства в суде соответствующей инстанции (п. 6 ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 324, ч. 2 ст. 342, ст. 380 ГПК РФ). Данные нормы входят в сферу "действия" принципа диспозитивности, но не ограничиваются "однократностью".

Имеются и иные особенности осуществления прав и распоряжения субъективными материальными правами в рамках гражданского процесса, часто связанные с определенными ограничениями такого распоряжения и осуществления. Приведем пример. В гражданском праве практически нет ограничений для предъявления встречного материального требования. Иное дело, если такое требование заявлено в рамках гражданского дела. Оно должно быть предъявлено в форме встречного иска, причем:

- такой иск должен быть предъявлен до принятия судом решения по делу;

- он должен быть предъявлен обязательно в тот же суд, который рассматривает первоначальный иск;

- кроме общих предпосылок и условий предъявления иска он должен удовлетворять хотя бы одному из трех дополнительных требований: встречное требование должно быть направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска должно исключать полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками должна иметься взаимная связь, и их совместное рассмотрение должно привести к более быстрому и правильному рассмотрению споров.

Почему мы считаем, что не стоит отделять осуществление процессуальных прав от осуществления и распоряжения материальными правами?

С.В. Моисеев пишет: "В теории дискуссионным является вопрос: можно ли в процессе распорядиться только процессуальным правом, либо распоряжение возможно и в отношении субъективного материального права? Споры в основном касаются последней возможности" <1>. Несколько спорное утверждение. Вся история развития принципа указывает на то, что в основе его лежит именно диспозитивность гражданского, частного права, возможность распорядиться субъективным материальным правом. Именно так понимали данный принцип большинство ученых-юристов. В качестве примера (к уже проанализированным выше высказываниям) приведем мнение В.М. Шерстюка (кстати, научного руководителя С.В. Моисеева): "Принцип диспозитивности - закрепленное в нормах... права основное положение... в соответствии с которым лица, заинтересованные в исходе дела, имеют возможность оказывать влияние на движение арбитражного процесса путем распоряжения предметом спора и свободного осуществления предоставленных им законом процессуальных прав, направленных на возбуждение, развитие и окончание деятельности арбитражного суда" <2>. Понимание принципа как возможности распоряжения только процессуальными правами - это исключение из правила. Представители такого подхода - это, например, В. Гранберг <3>, П.П. Гуреев <4>, Р.Е. Гукасян <5>, И.А. Евдотьева <6> и сам С.В. Моисеев. "Под принципом диспозитивности арбитражного процессуального права, - указывал С.В. Моисеев, - следует понимать закрепленное арбитражным процессуальным законом руководящее положение, в силу которого лицам, участвующим в деле, предоставляется возможность свободно (своей волей и в своем интересе) осуществлять принадлежащие им процессуальные права, преимущественно связанные с движением процесса и определением предмета судебной защиты. Осуществление в арбитражном процессе субъективных материальных прав не охватывается содержанием принципа диспозитивности" <7>. Отсюда конструирование проектов, в которых процессуальные права окончательно "расходятся" с материальными, например "отзыв искового заявления" (отказ истца от дальнейшего производства по делу без отказа от субъективного материального права) <8>. Следует отметить, что точка зрения на диспозитивность как на распоряжение только процессуальными правами имеет сторонников и среди молодых ученых <9>.

--------------------------------

<1> Моисеев С.В. Указ. соч. С. 25.

<2> Шерстюк В.М. Развитие принципов арбитражного процессуального права. С. 81. См. также: Шерстюк В.М. Принцип диспозитивности в арбитражном судопроизводстве // Законодательство. 1999. N 3.

<3> См.: Гранберг В. Учебник гражданского процесса. М.: Юридическое издательство НКЮ СССР, 1940. С. 5, 7.

<4> См.: Гуреев П.П. Защита личных и имущественных прав. М.: Наука, 1964. С. 10.

<5> См.: Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Саратов, 1970. С. 68.

<6> См.: Евдотьева И.А. Принципы диспозитивности и состязательности советского гражданско-процессуального права: Дис. ... канд. юрид. наук., 1983. С. 19.

<7> Моисеев С.В. Указ. соч. С. 9.

<8> См. там же. С. 10.

<9> См.: Щепалов С.В. Диспозитивные начала в ГПК РФ чрезмерно усилены // Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. С. 23.

Существует и определение принципа диспозитивности как "возможность участвующих в деле лиц при активной помощи суда и прокуратуры распоряжаться своими процессуальными и материальными правами, а также процессуальными средствами их защиты" (М.А. Викут, И.М. Зайцев и др.), которое П.П. Колесов считает "наиболее распространенным" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Колесов П.П. Процессуальные средства защиты права. С. 136.

И здесь мы сталкиваемся с еще одной проблемой: неясностью термина "средства защиты права". По этому поводу имеется также много высказываний, подробному анализу которых можно посвятить отдельную работу, тем более что спорными являются и смежные понятия "средства правовой защиты", "средства судебной защиты", "правовые средства". Из работ последнего времени, в которых проводится анализ точек зрения по данному вопросу, отметим работы Е.А. Борисовой <*>, П.П. Колесова <**>. Это высказывания о средствах защиты как о притязании (требовании, праве требования) или конкретном действии посредством волеизъявления о необходимости осуществления мер защиты (А.П. Вершинин), об элементе гражданской процессуальной деятельности, о гражданской процессуальной форме (В.В. Молчанов, Д.Я. Малешин), о том, что "универсальным процессуальным средством защиты права является иск" и т.д. Сама Е.А. Борисова определяет данное понятие как совокупность процессуальных действий, осуществляемых участниками процесса в установленном законом порядке и направленных на защиту нарушенного права <***>. Рискнем высказать свое (явно не оригинальное) мнение: в общем виде средством защиты материального права является весь процесс, в частности все гражданское процессуальное право. Таким образом, понятие "распоряжаться процессуальными средствами защиты" по сути близко к понятию "осуществлять субъективные процессуальные права".

--------------------------------

<*> См.: Борисова Е.А. Проверка судебных актов по гражданским делам. М.: Издательский дом "Городец", 2005. С. 16 - 18.

<**> См.: Колесов П.П. Процессуальные средства защиты права. С. 7 - 10 и др.

<***> См.: Борисова Е.А. Указ. соч. С. 17 - 18.

Для чего вообще существуют субъективные процессуальные права, процесс в целом? Он нужен для того, чтобы защитить (а защитив - реализовать) субъективное материальное право. М.К. Треушников в учебнике гражданского процесса 2006 г. специально выделяет высказывание дореволюционного ученого Ю.С. Гамбарова: "...гражданский процесс есть порядок принудительного осуществления гражданского права..." <1>. Не забыты и классики <2>: по утверждению К. Маркса, материальное право имеет свои необходимые, присущие ему процессуальные формы защиты. Судебный процесс и право так же тесно связаны друг с другом, как, например, формы растений связаны с растениями, а формы животных - с мясом и кровью животных. Один и тот же дух должен осуществлять судебный процесс и законы, ибо процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни <3>. Гражданское процессуальное право служит формой принудительного осуществления гражданско-правовых, семейно-правовых, трудовых и других правовых обязанностей. "Право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению его норм" <4>. Таким аппаратом принуждения во многих случаях жизни выступает суд <5>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданский процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (издание второе, переработанное и дополненное).

<1> Цит. по: Гражданский процесс: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Издательский дом "Городец", 2006. С. 5.

<2> См. там же. С. 34.

<3> См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 1. С. 158. По поводу этой формулы Г.Л. Осокина пишет: "Можно по-разному относиться к политическим и экономическим воззрениям К. Маркса, однако совершенно очевидно, что классик марксизма сумел гениально уловить и отразить в этой формуле суть соотношения процессуальных и материальных отраслей права, имеющую универсальное значение..." (Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. С. 21 (сноска)).

<4> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 33. С. 99.

<5> См.: Гражданский процесс: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. М.К. Треушникова. С. 35.

Отметим также, что "по римским воззрениям только судебная защита наличного права давала этому последнему настоящую ценность и завершение... В этом смысле можно сказать, что римское частное право есть система исков" <*>, а "римское право - это основа всей системы гражданского процессуального права. Оно определило главные принципы гражданского процесса (диспозитивности, состязательности, устности, гласности)" <**>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<*> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юриспруденция, 2002. С. 46.

<**> Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. 2-е изд. М.: Городец-издат, 2002. С. 4.

Таким образом "распоряжаться" и осуществлять процессуальные права просто так, без увязки их с распоряжением материальными правами бессмысленно так же, как не имеет смысла беспредметный иск: нельзя обратиться в суд, не обозначив в заявлении материально-правового требования и лица, к которому оно обращено.

Обратим внимание и на формулировку ст. 36 ГПК РФ ("Гражданская процессуальная правоспособность"), которая существенно отличается от аналогичной нормы ГПК 1964 г.: "Гражданская процессуальная правоспособность признается в равной мере за всеми гражданами и организациями, обладающими согласно законодательству Российской Федерации правом на судебную защиту прав, свобод и законных интересов". С нашей точки зрения, это норма, отсылающая к материальным отраслям права: материально-правовая правоспособность и возможность судебной защиты материальных прав являются условием процессуальной правоспособности. Данный вывод отнюдь не противоречит норме ст. 46 Конституции РФ: "Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод": должна быть хотя бы потенциальная возможность наличия указанных прав, свобод и (добавим) интересов.

Таким образом, в указанном контексте имеет право на жизнь формула: "отказ от защиты субъективного материального права = отказу от субъективного материального права \= отказу от права на защиту субъективного материального права".

Возможность распоряжения субъективными материальными правами в процессе, безусловно, связана с возможностью распоряжения указанными правами вне процесса: если субъект права не может распорядиться правом вне процесса, он не может сделать это и в процессе. Именно это подчеркивали видные дореволюционные ученые: "Если обладатель гражданского права может свободно распоряжаться им до процесса и вне процесса, если он может даже совершенно отказаться от него, то нет основания лишать его такого же свободного распоряжения во время процесса. Поэтому за истцом следует признать право мириться с ответчиком и отказаться от иска" <1>. В настоящее время данное положение стало еще более актуальным в силу того, что значительно расширилась возможность судебной защиты субъективных публичных прав в гражданском процессе. Само содержание защищаемых прав не могло не отразиться на процессуальных способах их защиты, влияние материальных правоотношений на процессуальные всегда было предметом исследования ученых: "Первопричиной или источником деления основных видов гражданского судопроизводства следует признать материально-правовую природу дел" <2>; "законодатель однозначно определил ограничение принципа диспозитивности и усилил принцип активности суда в части указанных правомочий субъектов правового конфликта в производстве по делам из публичных правоотношений относительно распоряжения предметом спора" <3>; "в рамках гражданского процесса имеются существенные процессуальные отличия в зависимости от того, на защиту какого права направлен иск, какой закон охраняет то или иное правоотношение" <4>. Об этом и мы писали выше. Следует лишь отметить, что не всегда процессуальные нормы, регулирующие указанные вопросы, отличаются ясностью. Например, не совсем понятно, можно ли по делам из публичных правоотношений заключать мировое соглашение. Формально - можно, ограничений вроде бы нет, но правильно ли это?

--------------------------------

<1> Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса (перепеч. с изд. 1917 г.). С. 124. См. также: Рязановский В.А. Единство процесса: Пособие (перепеч. с изд. 1924 г.). С. 45.

<2> Носырева Е.И. Виды современного гражданского судопроизводства и их классификация // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Издательский дом "Городец", 2004. С. 98.

<3> Попова Ю.А. Особенности проявления принципов диспозитивности и активности суда в производстве по делам из публичных правоотношений в свете нового процессуального законодательства // Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. С. 11.

<4> Шерстюк В.М. Методика определения процессуальных особенностей рассмотрения и разрешения гражданских дел // Гражданский процесс: наука и преподавание / Под ред. М.К. Треушникова, Е.А. Борисовой. М.: Издательский дом "Городец", 2005. С. 66.

Мировое соглашение, - по сути, компромисс между сторонами по определению своих субъективных материальных прав. Обе стороны должны поступиться частью своих прав, иначе данное соглашение "превратится" в признание иска или в отказ от иска. Но если своими субъективными частными правами стороны вправе распоряжаться по своему усмотрению, то субъективными публичными правами они распоряжаться (по общему правилу) не вправе, а значит, ими частично нельзя поступиться, т.е. невозможен компромисс и, как следствие, мировое соглашение. Разве возможно соглашение, например, о том, что гражданин отказывается от права на голосование на выборах (поскольку его нет в списках избирателей), а избирательная комиссия обязательно внесет его в эти списки на следующих выборах? О том, что военнослужащий, которому не платили несколько месяцев денежное довольствие, отказывается от его части, но оставшуюся часть ему выплачивают сразу? <*> О том, что гражданин отказывается от права на регистрацию одного экземпляра оружия, но ему регистрируют другой экземпляр?

--------------------------------

<*> В "Примерных методических рекомендациях о порядке рассмотрения жалоб военнослужащих в соответствии с Законом Российской Федерации "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации 1995 г. прямо указано, что мировые соглашения по таким делам не утверждаются.

Аналогичные вопросы возникали и возникают и в арбитражном процессе.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 октября 1996 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" в п. 12 было закреплено: "...заключение мирового соглашения не допускается по делам, возникающим из административно-правовых отношений". В новом АПК РФ вопрос решен иначе: "...экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть урегулированы сторонами по правилам, установленным в главе 15 настоящего Кодекса, путем заключения соглашения или с использованием других примирительных процедур, если иное не установлено федеральным законом" (ст. 190). Эта норма статьи вызывает некоторые возражения: если закон в виде исключения иногда и допускает распоряжение субъективными публичными правами (например, по делам, связанным с налоговыми правоотношениями), то это именно исключение. По некоторым же категориям дел это просто невозможно. Как можно заключить мировое соглашение, допустим, по делу об оспаривании нормативного акта? С нашей точки зрения, и в ГПК и в АПК следовало бы закрепить, что мировые соглашения (примирительные процедуры) по рассматриваемым делам не допускаются, за исключением случаев, установленных законом.

Подобные вопросы возникают и по применению иных институтов в данном производстве: можно ли предъявить встречное требование по правилам предъявления встречного иска? как понимать положение ст. 248 ГПК: "Судья отказывает в принятии заявления или прекращает производство по делу, возникшему из публичных правоотношений, если имеется решение суда, принятое по заявлению о том же предмете и вступившее в законную силу" - не учитывается не только основание требования, но и субъекты правоотношения? как понимать положение ст. 250 ГПК: "После вступления в законную силу решения суда по делу, возникающему из публичных правоотношений, лица, участвующие в деле, а также иные лица не могут заявлять в суде те же требования и по тем же основаниям" - неужели, например, отказ в регистрации (прописке) по одинаковым основаниям невозможно оспорить разным гражданам? С нашей точки зрения, данные вопросы должны найти более четкое отражение в ГПК.

"Белым пятном" в науке и на практике является действие принципа диспозитивности при рассмотрении дел о признании и исполнении иностранных судебных решений, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на основании указанных решений. Интересно, что вопреки общему требованию ст. 4 ГПК о том, что гражданские дела возбуждаются заявлениями, первая из указанных категорий дел возбуждается "ходатайством" <*> (ст. 410, 411 ГПК) <**>. С нашей точки зрения, в данных делах наиболее ярко проявляется некоторое различие в понятиях "осуществление" и "распоряжение" субъективным материальным правом. Вряд ли здесь уместно говорить о "распоряжении" указанным правом: мы считаем, что в данных делах заявитель не может отказаться от своего материального права, изменить исковое требование, ответчик не может признать исковое требование, стороны не могут заключить мировое соглашение, нельзя заменить ненадлежащего ответчика и т.п. (все это они могли сделать при рассмотрении дела по существу в третейском суде и в иностранном суде). Речь может идти лишь об особой форме осуществления материального права, которое в определенной мере уже получило правовую защиту. Процессуальная диспозитивность указанного осуществления выражается в том, что лицо может обратиться в суд с заявлением (ходатайством) о возбуждении соответствующего дела и может отказаться от требования о признании и исполнении иностранного решения, от требования о выдаче исполнительного листа, от требования о проверке решения третейского суда.

Заметим, что, употребляя термин "право" в смысле "субъективное право", не следует забывать о других понятиях, которые имеют "законное право" занять место рядом с ним, но которые мы часто опускаем в целях экономии места. Это понятия "интересы" или "охраняемые законом интересы" и "свободы". Данные понятия употребляются во многих и многих нормах ГПК РФ наряду с понятием "право". Терминологические различия между этими понятиями - не предмет исследования данной работы, поэтому мы опускаем этот вопрос. Не следует также забывать, что любому субъективному праву соответствует субъективная обязанность. Предполагаемое обязанным лицо вправе исполнить, осуществить свое обязательство или оспорить его, что соответствует в процессе действиям по признанию иска или непризнанию искового требования. Иногда же, как в делах об оспаривании решений третейского суда, указанное лицо вправе возбудить дело. Все эти действия также охватываются нормами, входящими в "сферу действия" принципа диспозитивности.

С нашей точки зрения, если субъективное материальное право уже получило правовую защиту в виде решения суда, арбитражного суда (как вступившего в законную силу, так и не вступившего), третейского суда, решения органа исполнительной власти, то данное обстоятельство должно влиять на возможность распоряжения указанным правом. Речь идет об ограничении такого права в той или иной степени. Следует лишь определить и ясно установить данную степень.

Например, ч. 2 ст. 322 ГПК устанавливает, что в апелляционной жалобе не могут содержаться требования, не заявленные мировому судье. Следует ли из этого, что истец в районном (городском) суде не вправе изменить основание иска? Может ли он это сделать повторно? Статья 346 ГПК предусматривает возможность отказа истца от иска и мирового соглашения в суде кассационной инстанции. Следует ли из этого, что ни истец, ни ответчик не вправе распоряжаться в кассации своим материальным правом иными способами? Вправе ли стороны хоть как-нибудь распорядиться материальными субъективными правами на стадиях пересмотра дел в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам? Ответы на данные и подобные вопросы, представляется, должны быть четко даны в нормах ГПК. С нашей точки зрения, в целях процессуальной экономии следует наиболее жестко ограничить право распоряжения субъективными материальными правами в процессе пересмотра судебных актов: все распоряжения должны быть сделаны в суде первой инстанции до принятия решения <*>, задача вышестоящих судебных инстанций иная - проверка судебных актов нижестоящих инстанций. Само собой разумеется, что ограничения по распоряжению субъективными материальными правами (например, по делам из публичных правоотношений), существующие в суде первой инстанции, сохраняются и при рассмотрении дел в вышестоящих инстанциях.

--------------------------------

<*> Может быть, даже следует ограничить возможность распоряжения материальными правами рамками "до начала судебных прений".

Что же касается самого возбуждения производства в апелляционной, кассационной, надзорной инстанциях, производства по пересмотру дел по вновь открывшимся обстоятельствам, то данные действия можно рассматривать как проявление осуществления субъективного материального права, а точнее - осуществление в форме защиты. Отсюда следует, что подача апелляционных, кассационных, надзорных жалоб (представлений), заявлений и представлений о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, просьба о возвращении (отзыве) этих жалоб (представлений) (ч. 2 ст. 324, ч. 2 ст. 342, ст. 380 ГПК), отказ от жалоб (ст. 326, 345 ГПК) - это проявление принципа диспозитивности. Возможно, в ГПК следует прямо предусмотреть право лица на отказ от надзорной жалобы (представления), от заявления о пересмотре в порядке надзора, право на возвращение этого заявления.

В своих работах мы уже отмечали, что серьезным недостатком Кодекса является отсутствие определения статуса лиц, не привлеченных к участию в деле, права и обязанности которых установлены в решении. Эти лица не могут ни ознакомиться с решением, ни подать апелляционную и кассационную жалобы, ни подать заявление о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам. Лишь в ст. 376 ГПК ("Право на обращение в суд надзорной инстанции"), упомянуты кроме лиц, участвующих в деле, "другие лица", права и интересы которых нарушены судебными постановлениями. Такое положение дел явно нарушало права указанных лиц на судебную защиту <*>. Примером правильного регулирования сходных правоотношений может являться ст. 42 АПК РФ, устанавливающая: "Лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле".

--------------------------------

<*> См.: Воронов А. Достоинства и недостатки нового Гражданского процессуального кодекса // Отечественные записки. 2003. N 2. С. 261.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 20 февраля 2006 г. N 1-П по делу о проверке конституционности положения статьи 336 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан К.А. Инешина, Н.С. Никонова и открытого акционерного общества "Нижнекамскнефтехим" установлено: "...положение статьи 336 ГПК Российской Федерации, согласно которому на решения всех судов в Российской Федерации, принятые по первой инстанции, за исключением решений мировых судей, сторонами и другими лицами, участвующими в деле, может быть подана кассационная жалоба, не должно рассматриваться как предполагающее исключение для лиц, не привлеченных к участию в деле, вопрос о правах и обязанностях которых был разрешен судом первой инстанции, возможности воспользоваться механизмом кассационного обжалования судебного решения, принятого без их участия" (абз. 5 п. 4); "Реализуя требования статей 18, 19 (часть 1), 46 (часть 1), 47 (часть 1) и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации и руководствуясь конституционными принципами осуществления справедливого правосудия, федеральный законодатель с учетом приоритетных задач гражданского судопроизводства по защите нарушенных прав, свобод и законных интересов граждан установил безусловную обязанность суда второй инстанции отменить решение суда первой инстанции, причем независимо от доводов кассационной жалобы, в случае если суд разрешил вопрос о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле (часть вторая статьи 347, пункт 4 части первой статьи 362 и пункт 4 части второй статьи 364 ГПК Российской Федерации). Исходя из данного нормативного регулирования, напрямую не связывающего с инициативой лиц, участвующих в деле, отмену судом второй инстанции решения суда первой инстанции по основаниям, указанным в части второй статьи 364 ГПК Российской Федерации, суд второй инстанции не вправе отказать лицам, не привлеченным к участию в деле, вопрос о правах и обязанностях которых был разрешен судом первой инстанции, в проведении кассационной проверки наличия соответствующего основания для отмены вынесенного судом первой инстанции решения" (абз. 1 и 2 п. 5).

Конституционный Суд постановил: "Признать положение статьи 336 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому на решения всех судов в Российской Федерации, принятые по первой инстанции, за исключением решений мировых судей, сторонами и другими лицами, участвующими в деле, может быть подана кассационная жалоба, не противоречащим Конституции Российской Федерации, поскольку названное положение - по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего гражданского процессуального законодательства - не предполагает в случае отсутствия кассационной жалобы лиц, участвующих в деле, отказ суда второй инстанции в принятии к рассмотрению поданных в установленный законом срок жалоб лиц, не привлеченных к участию в деле, для кассационной проверки наличия такого основания для отмены решения суда первой инстанции, как разрешение вопроса о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле".

Кстати, в этом же Постановлении Конституционный Суд РФ указал (абз. 2 п. 4): "Присущий гражданскому судопроизводству принцип диспозитивности, в полной мере распространяющийся на надзорное производство, позволяет указанным лицам по своему усмотрению решать вопрос, воспользоваться ли правом на его инициирование". Данное положение представляется нам верным.

Предъявление исполнительного листа к исполнению, отказ взыскателя от взыскания, добровольное исполнение должником исполнительного производства требований исполнительного документа - это, безусловно, проявление диспозитивности. Но какой диспозитивности? Гражданской процессуальной, материальной или иной?

Здесь мы сталкиваемся с еще одним спорным вопросом: является ли исполнительное производство стадией гражданского (или арбитражного) процесса, является ли законодательство об исполнительном производстве составной частью гражданского процессуального законодательства? Это проблема, которой посвящены многие и многие труды и которая требует отдельного рассмотрения. Если кратко, то, с нашей точки зрения, исполнительное производство нельзя считать частью гражданского или арбитражного процесса, поскольку оно имеет иной предмет регулирования. Это не правоотношения, возникшие в связи с рассмотрением и разрешением дела в суде, а правоотношения, возникшие в связи с исполнением судебных и иных актов. Главным участником правоотношений является не суд, а органы исполнительной власти (суд же, с нашей точки зрения, не является непосредственным участником правоотношения по исполнению, он осуществляет своего рода "контроль" за деятельностью органов исполнения). Кроме того, в исполнительном производстве иной состав участников: нет истцов, ответчиков, свидетелей, экспертов, однако есть взыскатели, должники, понятые; по-иному, чем в арбитражном процессе, определяется правоспособность и дееспособность участников, иные основания возбуждения, приостановления, прекращения, отложения, окончания производства.

Безусловно, исполнение судебных актов - это заключительная и наиважнейшая составляющая защиты субъективных материальных прав, но считать такое исполнение составной частью гражданского процесса (как и уголовного, арбитражного, административного) неверно и с точки зрения осуществления конституционного принципа разделения властей (ст. 10 Конституции РФ): "Государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны". Если говорить образно, мы не хотим, чтобы суд был палачом, т.е. осуществлял кроме функции рассмотрения и разрешения дела еще и функции исполнителя принятого им акта. Правильнее, чтобы этим занимались органы исполнительной власти, что и реализовано в настоящее время в Российской Федерации. Их деятельность регулируется не гражданским процессуальным законодательством, а иными отраслями российского права. Является ли исполнительное право отдельной отраслью российского права, подотраслью административного права, межсистемным комплексом правовых норм - также вопрос, требующий отдельного рассмотрения. Тем не менее, исходя из данных соображений, мы не считаем возможным отнести предъявление исполнительного листа к исполнению, отказ взыскателя от взыскания, добровольное исполнение должником требований исполнительного документа к действиям, относящимся к сфере принципа диспозитивности именно гражданского процесса.

Отметим также, что фразу, взятую из п. 34 Решения Европейского суда по правам человека по делу "Бурдов (Burdov) против России": "Исполнение судебного решения, принятого любым судом, должно, таким образом, рассматриваться как составляющая "судебного разбирательства" по смыслу статьи 6 Конвенции и воспроизведенную также в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации", нельзя прямолинейно рассматривать как истину в последней инстанции, как безусловное подтверждение "принадлежности" исполнительного производства к гражданскому процессу, а также как "руководство к действию" по переводу законодательства об исполнительном производстве в сферу гражданского процессуального законодательства. Каждое государство должно обеспечивать исполнение вступивших в силу решений своих судов, но это не значит, что исполнение должен обязательно производить суд в "судебном разбирательстве". Пункт 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) (с последующими изменениями) гласит: "Каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Судебное решение объявляется публично, однако пресса и публика могут не допускаться на судебные заседания в течение всего процесса или его части по соображениям морали, общественного порядка или национальной безопасности в демократическом обществе, а также когда того требуют интересы несовершеннолетних или для защиты частной жизни сторон, или - в той мере, в какой это, по мнению суда, строго необходимо, - при особых обстоятельствах, когда гласность нарушала бы интересы правосудия". Таким образом, в нем ничего не сказано об отраслевой принадлежности норм исполнительного производства. Что же касается толкования, то, как следует из положений ст. 32 Конвенции, в ведении Суда находятся вопросы толкования и применения ее норм в случаях рассмотрения конкретных дел. Возведение роли таких толкований до уровня нормы, обязательной для государства, как, например, нормы международного договора, представляется несколько смелым (см., например, п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. N 5) <*>.

--------------------------------

<*> В соответствии с п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении" Постановления Европейского суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению, в данном деле должны "учитываться".

Для сравнения приведем еще один пример. Анализ законодательства, регулирующего деятельность третейских судов, третейское разбирательство, неопровержимо свидетельствует о том, что принцип диспозитивности в нем наличествует <*>, причем данный принцип характеризуется таким большим объемом полномочий участников, который не сравним с гражданским процессом (можно даже говорить о распоряжении субъективными процессуальными правами). Но большинство ученых не относят правоотношения, регулируемые указанным законодательством, к предмету гражданского процессуального права. То есть здесь также можно говорить о принципе диспозитивности, но не в гражданском процессе, а в иной отрасли права.

--------------------------------

<*> Федеральный закон РФ от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" - один из редких нормативных правовых актов, в которых принцип диспозитивности прямо указан как принцип разбирательства (ст. 18).

Принцип диспозитивности существует в арбитражном процессе, можно рассуждать о принципе диспозитивности в уголовном процессе (применительно к делам частного обвинения и к некоторым другим институтам процесса) и административном процессе (о чем в свое время много писал В.А. Рязановский и пишут его последователи сегодня), в конституционном судопроизводстве.

Почему не совсем верно определять содержание принципа как "движущего начала"? Мы согласны с теми критиками принципа диспозитивности как движущего начала процесса, которые указывают, что такое рассмотрение означает подмену сущности явления его функциональной ролью (при этом заметим, что функциональная роль отражена правильно) <*>. Отметим также, что, строго говоря, В.М. Семенов писал о том, что движение процесса по конкретному делу обеспечивается не только этим, но и многими другими (если не всеми) принципами гражданского процесса, соответственно и их можно назвать движущим началом. И это тоже правильно: собирание и представление доказательств, например, основано на инициативе сторон, это тоже движение процесса, но относится к принципу состязательности, а не диспозитивности.

--------------------------------

<*> См.: Моисеев С.В. Указ. соч. С. 24 (сноска); Семенов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М.: Юридическая литература, 1982. С. 119.

Таким образом, с нашей точки зрения, принцип диспозитивности в гражданском процессе можно определить как положение, в силу которого лицо вправе по своему усмотрению осуществлять субъективные материальные права (свободы, интересы, обязанности) и распоряжаться ими в процессе (в той же мере, в какой и вне процесса) способами, установленными гражданским процессуальным законодательством.

Почему целесообразнее использовать термин "способы", а не "средства"? Нам представляется, что понятие "средства" (защиты права) достаточно дискуссионное, многозначное, кроме того, как отмечалось выше, под средством защиты права можно понимать весь процесс. Термин "способы" лингвистически более нейтрален, понятен, используется в норме ч. 2 ст. 45 Конституции РФ: "Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом".

Как писал в свое время В.М. Семенов, содержание принципа как нормативно-руководящего начала целесообразно понимать в узком и широком смысле. "В узком смысле - это формулировка принципа в виде отдельной нормы или в содержании ряда норм права. А в широком смысле слова под содержанием принципа следует понимать всю совокупность норм права, которые сложились под влиянием данного принципа, являются выражением его идейно-политических аспектов" <*>.

--------------------------------

<*> Семенов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. С. 16.

С нашей точки зрения, развернутая структура любого принципа должна строиться следующим образом: а) центральная, общая норма, выражающая сущность данного принципа, и б) иные нормы, в которых раскрывается и конкретизируется содержание этой нормы, закрепляются исключения из нее <*>: "есть нормы основные (исходные) и нормы производные (детализирующие)" <**>.

--------------------------------

<*> Такое понимание структуры принципа, как нам представляется, соответствует понятию принципа, сформулированному в гл. I настоящей работы. Имеются и другие точки зрения на структуру принципа: 1) наличие определенных представлений в сфере правосознания, в том числе правосознания судей и иных юристов, в правовой науке; 2) закрепление соответствующих положений в действующем законодательстве; 3) реализация принципов права в конкретной сфере общественных отношений (в частности, в деятельности судов по рассмотрению и разрешению гражданских дел) (см.: Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. С. 36).

<**> Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М.: Юристъ, 1994. С. 121.

Какие же нормы раскрывают содержание принципа диспозитивности?

Изучение истории развития данного принципа свидетельствует о том, что его содержание последовательно доктринально расширялось, даже иногда вне зависимости от развития законодательства, закрепляющего данный принцип. Первые исследователи данного принципа включали в его содержание лишь осуществление прав обратиться в суд за защитой своего материального права: "никто не может быть принужден к предъявлению иска против своей воли" (nemo invitus agere cogitur), "нет судьи без истца" (nemo judex sine actore); определять и размер требуемой им от суда защиты: "суд не должен выходить за пределы требований сторон" (judex ne eat ultra petita partium, ultra petita non cognoscitur); заключать мировое соглашение с ответчиком и отказаться от иска; представлять доказательства и опровергать доказательства другой стороны (последнее положение определялось тем, что многими авторами в то время (вторая половина XIX в.) принцип диспозитивности воспринимался как разновидность состязательности). Постепенно ученые включали в сферу этого принципа все новые и новые полномочия, о чем было сказано выше, тем самым необоснованно расширяя его действительное содержание. Создается впечатление, что в последнее время почти ни одна диспозитивная норма гражданского процессуального права не была обойдена вниманием ученых на предмет включения ее в сферу действия этого принципа. Право изменять подсудность по соглашению сторон, право вести дело через представителя <*>; "выбор сторонами единоличного или коллегиального (в кассационной или надзорной инстанциях) суда; выбор истцом судопроизводства (искового, особого... из публичных правоотношений)"(?) <**>; право лиц, участвующих в деле, требовать рассмотрения отдельных категорий дел с участием народных заседателей (с 1992 по 2002 г.) <***> - все это и многое другое трактуется как проявление принципа диспозитивности.

--------------------------------

<*> См.: Моисеев С.В. Указ. соч. С. 24 (сноска); Евдотьева И.А. Принципы диспозитивности и состязательности советского гражданского процессуального права: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 75.

<**> Власов А.А. Гражданское процессуальное право: Учебник. М.: ТК Велби, 2003. С. 51.

<***> См.: Жуйков В.М. Методика преподавания спецкурса (спецсеминара) "Актуальные проблемы гражданского процессуального права" // Гражданский процесс: наука и преподавание / Под ред. М.К. Треушникова, Е.А. Борисовой. С. 148.

Правильно ли это? С нашей точки зрения, это спорная позиция. Одно дело - наличие в том или ином количестве диспозитивных норм в отрасли права и их влияние на регулирование правоотношений, составляющих предмет отрасли (что во многом определяет метод правового регулирования), и совсем другое дело - наличие в отрасли принципа диспозитивности и содержание этого принципа.

Диспозитивные нормы в достаточном количестве присутствуют в различных отраслях, в том числе публичных. Право выдвигать/не выдвигать свою кандидатуру в депутаты, право принимать/не принимать участие в выборах, право вносить/не вносить свои дополнения и замечания в протокол об административном правонарушении и т.д. и т.п. - разве это проявление принципа диспозитивности? Если да, тогда можно утверждать, что и в уголовном процессе есть такой принцип (отводы, приглашение защитника, ходатайства, кассация и т.п.). Но, как известно, большинство ученых считают, что такого принципа ни в административном праве и процессе, ни в уголовном праве и процессе <*>, ни в государственном праве, ни в иных публично-правовых отраслях нет, за исключением гражданского процесса и арбитражного процесса. Почему же он есть в гражданском и арбитражном процессе? Потому что он предопределен и является отражением принципа диспозитивности в частном праве <**>. Из этого и следует исходить, определяя содержание данного принципа.

--------------------------------

<*> О действии в определенных пределах принципа диспозитивности в уголовном процессе можно говорить в отношении дел частного обвинения (см., например, Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2005 г. N 7-П "По делу о проверке конституционности положений частей второй и четвертой статьи 20, части шестой статьи 144, пункта 3 части первой статьи 145, части третьей статьи 318, частей первой и второй статьи 319 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Законодательного Собрания Республики Карелия и Октябрьского районного суда города Мурманска"); кроме того, о некоторых элементах диспозитивности можно говорить при действии института прекращения производства по делу в связи с примирением и в ряде других случаев.

<**> Отсюда и серьезные ограничения в действии этого принципа при рассмотрении дел из публичных правоотношений.

Кроме этого, как уже было отмечено, следует отграничить действие данного принципа от действия других принципов гражданского процесса, прежде всего принципа состязательности. Сложность состоит и в том, что понятие принципа состязательности, его содержание - вопрос также дискуссионный. С нашей точки зрения, принцип состязательности (в самой общей форме) есть положение, в силу которого каждая сторона, желающая для себя положительного судебного решения, обязана убедить суд в своей правоте. Критерий разграничения действия принципов следующий: процессуальные нормы, определяющие порядок осуществления субъективных материальных прав и распоряжения ими в процессе, относятся к принципу диспозитивности; процессуальные нормы, определяющие порядок, в котором стороны должны "убеждать" суд в своей правоте, относятся к принципу состязательности. Указанное "убеждение", с нашей точки зрения, включает в себя не только нормы о представлении, об истребовании, исследовании и оценке доказательств, но и нормы, в которых закрепляются и раскрываются права лиц, участвующих в деле, знакомиться с материалами дела, заявлять отводы, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать объяснения суду в устной и письменной форме, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать относительно ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле.

На основании изложенного, возвращаясь "к истокам" процессуальной науки и одновременно учитывая реалии действующего законодательства, возьмем на себя смелость утверждать, что содержание принципа диспозитивности раскрывается прежде всего в следующих нормах процессуального законодательства (некоторые из которых подробно проанализированы выше).

1. Нормы о возбуждении дела по заявлению лиц, обратившихся за защитой своих прав, свобод и интересов, а в некоторых случаях - по инициативе прокурора, иных органов и лиц.

Интересно проанализировать действующее законодательство на предмет наличия норм, обязывающих предъявить заявление для возбуждения тех или иных дел. Следует признать, что таких норм довольно мало, что подтверждает реальную диспозитивность в осуществлении материальных прав в процессе, да и связаны они в большинстве своем с делами, в которых тем или иным образом затронуты публичные интересы. Приведем несколько примеров.

Статья 73 СК РФ в п. 2 устанавливает, что ограничение родительских прав допускается также в случаях, если оставление ребенка с родителями (одним из них) вследствие их поведения является опасным для ребенка, но не установлены достаточные основания для лишения родителей (одного из них) родительских прав. Если родители (один из них) не изменят своего поведения, орган опеки и попечительства по истечении шести месяцев после вынесения судом решения об ограничении родительских прав обязан предъявить иск о лишении родительских прав. В интересах ребенка орган опеки и попечительства вправе предъявить иск о лишении родителей (одного из них) родительских прав до истечения этого срока.

Пункт 2 ст. 129 ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве)" устанавливает, что конкурсный управляющий, в частности, обязан "предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном настоящим Федеральным законом; заявлять в установленном порядке возражения относительно требований кредиторов, предъявленных к должнику... принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц".

Пункт 2.7 Положения о порядке возмещения ущерба от хищений, недостач и порчи материальных ценностей, утвержденного Приказом ГТК РФ от 28 февраля 1995 г. N 132, устанавливает: "В случаях, когда причинен материальный ущерб, но действия виновных лиц в уголовном порядке не рассматриваются или уголовное дело прекращено, начальник ревизуемого таможенного органа ОБЯЗАН ПРЕДЪЯВИТЬ ИСК (выделено мной. - А.В.) к лицам, виновным в причиненном ущербе".

Каких-либо нормативно-правовых актов, прямо обязывающих кого-либо заключать мировое соглашение или признавать исковое требование, равно как и изменять требование по каким-либо категориям дел, нами не обнаружено.

Однако нормы, запрещающие признавать исковые требования, обнаружить можно. Так, в Приказе Министра обороны Российской Федерации от 6 октября 2005 г. N 400 "О состоянии работы по защите прав и законных интересов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, Министерства обороны Российской Федерации, Министра обороны Российской Федерации, органов военного управления, объединений, соединений, воинских частей и организаций Вооруженных Сил Российской Федерации в судах и мерах по ее совершенствованию в Вооруженных Силах Российской Федерации" в абз. 2 п. 1 прямо установлено: "Назначенным представителям Министерства обороны запретить признавать в судебных разбирательствах суммы основного долга в отношении Министерства обороны". Заметим, однако, что при признании такого долга представителем (при наличии соответствующего полномочия в доверенности) решение суда против МО РФ будет законным и обоснованным. Его обжалование по указанному выше основанию будет вряд ли перспективным.

2. Нормы о содержании искового заявления, заявления по делам неискового производства, в том числе заявления о вынесении судебного приказа (ст. 124 ГПК) в той части, которая касается обозначения материально-правового требования, обстоятельств, на которых оно основано, права, которое по мнению истца (заявителя) нарушено или оспорено, истца (заявителя, взыскателя) или прокурора (иного органа, выступающего в защиту прав других лиц), ответчика (должника, органа или должностного лица, нарушившего право заявителя). Это нормы о последствиях неисполнения требований о содержании исковых заявлений, заявлений.

3. Нормы о порядке предъявления и об условиях принятия встречного иска.

4. Нормы об изменении иска, отказе от иска, о мировом соглашении (ст. 39, 173 ГПК) и последствиях этих действий (ст. 220 ГПК), об ограничениях указанных действий в заочном производстве (ч. 4 ст. 233 ГПК), о производстве по делам из публичных правоотношений. Следует отметить, что основание иска (обстоятельства, на которых истец основывает свое требование), безусловно, связано с предметом иска (материально-правовым требованием), однако имеет относительную самостоятельность: одно и то же требование может иметь несколько оснований <*>. Однако поскольку основание иска - это обстоятельства материально-правового характера, то его изменение - это проявление принципа диспозитивности. Что касается изменения предмета иска и споров о том, существует ли третий элемент иска (содержание), а также входит ли изменение "содержания" в сферу принципа диспозитивности, то, по нашему мнению, это споры скорее терминологического, а не сущностного характера. Если определять предмет иска как "материально-правовое требование", то речи об изменении "содержания" быть не может, поскольку указанное определение охватывает все стороны материально-правовых отношений (в том числе и способ защиты права); если же понимать под предметом иска спорное материальное право или материальное правоотношение, то способ защиты права не входит в такое определение, что порождает необходимость выделения третьего элемента иска - "содержание" (не путать с содержанием искового заявления), не известного действующему процессуальному законодательству.

--------------------------------

<*> Например, исковое требование о восстановлении на работе при увольнении за прогул может быть основано на утверждении о том, что прогула не было (истец находился на работе), а также на утверждении о том, что отсутствие на работе было обусловлено уважительными причинами, например болезнью.

С нашей точки зрения, предмет иска - это материально-правовое требование истца к ответчику. Данная позиция закреплена и в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 октября 1996 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции": "Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику" (абз. 2 п. 3 Постановления). Таким образом, и изменение субъективного материального права, подлежащего защите, и изменение способа защиты следует расценивать как изменение предмета иска.

Отметим, что дискуссионными в науке являются вопросы, связанные с самим понятием "изменение" (иска). Так, П.А. Иевлев отмечает, что "в теории процессуальной науки традиционным является как выделение, помимо изменения элементов иска, самостоятельных форм модификаций исковых требований (дополнение, уточнение, исправление, преобразование), так и описание тех способов модификации, которые охватываются понятием "изменение" (замена, добавление, изъятие, уточнение)" <*>.

--------------------------------

<*> Иевлев П.А. Уточнение иска: диспозитивное право истца, выработанное судебной практикой // Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. С. 29 - 30.

Кроме того, как отмечалось, одна из составляющих принципа диспозитивности - это норма о возвращении иска (заявления) по просьбе истца.

5. Нормы о процессуальном соучастии (ст. 40 ГПК), о замене ненадлежащего ответчика (ст. 41 ГПК), об участии в деле третьих лиц (ст. 42, 43), о процессуальном правопреемстве (ст. 44): все указанные процессуальные институты имеют в своей основе материально-правовые отношения, их осуществление и распоряжение ими.

6. Нормы о правах прокурора и иных органов и лиц, обратившихся в суд с заявлением в защиту прав других лиц (ст. 45, 46 ГПК).

7. Некоторые нормы, регулирующие подготовку дела к судебному разбирательству, в частности об уточнении исковых требований и фактических основаниях этих требований, о возражениях относительно этих требований, о мерах по заключению мирового соглашения (ч. 2 ст. 149, ч. 1 ст. 150 ГПК), о соединении исковых требований, об объединении дел, о выделении требований в отдельное производство (ст. 151 ГПК).

8. Нормы о содержании решения и о соответствии этого содержания заявленным требованиям: ч. 3 ст. 196, ч. 5 ст. 198, ч. 1 ст. 201 ГПК РФ (дополнительное решение), а также нормы ст. 206, 207 и др.

9. Нормы о возбуждении апелляционного производства, кассационного производства, производства в суде надзорной инстанции, производства по пересмотру судебных актов в порядке надзора, о возвращении апелляционной, кассационной, надзорной жалобы (представления) по просьбе заявителя, об отказе от апелляционной и кассационной жалобы, об ограничениях распоряжения субъективными материальными правами и обязанностями при производстве по делам в указанных производствах.

10. Наконец, нормы о выдаче исполнительного листа и его дубликата (ст. 428, 430 ГПК), о повороте исполнения решения (ст. 443, 444 ГПК).

Главной предпосылкой реального действия принципа являются четкость и ясность формулировки этого принципа в норме права, имеющей общий характер, достаточная раскрываемость этой нормы-принципа в других нормах гражданского процессуального законодательства. В настоящее время такая норма в российском гражданском процессуальном законодательстве отсутствует. Поэтому предлагается включить в ГПК РФ статью "Диспозитивность" следующего содержания: "Лица, участвующие в деле, вправе в той мере, которая предусмотрена соответствующим материальным законодательством, по своему усмотрению осуществлять субъективные материальные права (свободы, интересы, обязанности) и распоряжаться ими в процессе способами, установленными настоящим Кодексом".

Что касается гарантий исполнения рассмотренных норм права, относящихся к сфере действия принципа диспозитивности, то отметим, что ими прежде всего являются другие правовые нормы, обеспечивающие соблюдение указанных норм.

Такие нормы имеются. К ним можно, в частности, отнести:

- норму ч. 4 ст. 13 ГПК о том, что обязательность судебных постановлений не лишает права заинтересованных лиц, не участвующих в деле, обратиться в суд, если принятым судебным актом нарушаются их права и законные интересы;

- нормы о правах и обязанностях лиц, участвующих в деле, в том числе о праве обжаловать судебные акты (ст. 35 ГПК);

- нормы об извещении должника о вынесении судебного приказа и об отмене приказа (ст. 128, 129 ГПК);

- норму об обязанности судьи в течение пяти дней рассмотреть вопрос о принятии искового заявления (ст. 133 ГПК);

- нормы о возможности обжалования определений об отказе в принятии искового заявления, об оставлении заявления без движения, о возвращении искового заявления (ч. 3 ст. 134, ч. 3 ст. 135, ч. 3 ст. 136 ГПК);

- норму, устанавливающую требование законности и обоснованности решения (ч. 1 ст. 195 ГПК);

- нормы ст. 214 и 227 ГПК о высылке лицам, участвующим в деле, копий решений и определений, копии заочного решения (ст. 236 ГПК);

- норму о возможности обжалования определения о возвращении апелляционной жалобы (ч. 3 ст. 324 ГПК);

- норму о возможности обжалования определения об оставлении кассационной жалобы (представления) без движения (ч. 3 ст. 341 ГПК) <*>;

--------------------------------

<*> Не понятно, почему аналогичная норма отсутствует в ст. 323 ГПК - оставление апелляционной жалобы без движения.

- норму о возможности обжалования определения о возвращении апелляционной жалобы (ч. 3 ст. 342 ГПК);

- нормы об основаниях отмены или изменения решения в кассационном и апелляционном порядке (ст. 362 - 364 ГПК);

- нормы о возможности обжалования определений суда, исключающих дальнейшее движение дела, даже если такое обжалование не предусмотрено законом для данного определения непосредственно (ст. 371 ГПК);

- норму о возможности обжалования судебных актов в суд надзорной инстанции (ч. 1 ст. 376 ГПК);

- норму об основаниях отмены и изменения судебных актов в порядке надзора (ст. 387 ГПК).

Кроме норм-гарантий следует отметить и нормы, способствующие соблюдению принципа диспозитивности. Это, например, нормы о судебных расходах, которые увязывают во многих случаях размер государственной пошлины с ценой иска, которые устанавливают порядок доплаты госпошлины при увеличении размера требований, которые присуждают проигравшую сторону возместить все судебные расходы другой стороне. Это также нормы о процессуальных сроках и о материально-правовых сроках исковой давности, побуждающие стороны своевременно осуществлять и защищать субъективные материальные права и распоряжаться ими в процессе. Кстати, в ст. 39 ГПК РФ установлено, что при изменении основания или предмета иска, увеличении размера исковых требований течение срока рассмотрения дела начинается со дня совершения соответствующего процессуального действия, а при вступлении в процесс соответчиков, третьих лиц, при замене ненадлежащей стороны подготовка и рассмотрение дела производятся с самого начала (ст. 40, 41, 42, 43 ГПК РФ).

Мы считаем, что принцип активности суда ("судебного руководства процессом", "почин суда") - это не отдельный принцип (не могут в отрасли права действовать два разнонаправленных принципа), а допустимые законом исключения из принципа диспозитивности <*>. Речь идет о нормах, позволяющих осуществлять и распоряжаться субъективными материальными правами и обязанностями в процессе не их "носителям", а иным органам и лицам от своего имени (суду, прокуратуре, иным органам и лицам), а также о нормах, ограничивающих такое осуществление и распоряжение самими участниками материально-правовых отношений волей суда.

--------------------------------

<*> Таким же должен, как мы считаем, быть подход и при определении других принципов процесса: состязательности (а не состязательности и процессуальной активности суда), устности судебного разбирательства (а не сочетания устности и письменности), гласности судебного разбирательства (а не сочетания гласности и конфиденциальности), непосредственности судебного разбирательства и др.

Нахождение разумного баланса между этими двумя противоположностями и есть главная задача законодателя.

Движение к "чистой" диспозитивности в гражданском и арбитражном процессе - это, возможно, и хорошо. Но в данном случае, как отмечает В.М. Шерстюк, "важно другое - в третьем Кодексе четко просматривается правильная линия на расширение диспозитивных полномочий сторон" <*>. Однако, как и всякое движение, оно хорошо в меру с учетом конкретных социальных, экономических факторов, ранее действовавших норм, норм, действующих сегодня, других факторов. Так, настоящая полная диспозитивность фактически не может обойтись без обязательного участия адвоката или иного профессионального представителя на стороне каждого участника материальных правоотношений, о чем много писали и российские дореволюционные ученые <**>. Очевидно, что доходы основной части населения России не позволяют оплачивать услуги адвоката или иного платного представителя. Важно, что Правительство РФ, осознавая такое положение, пытается (прежде всего по инициативе Министерства юстиции) нивелировать влияние экономического расслоения населения на действие принципов судопроизводства, прежде всего на состязательность и диспозитивность. Об этом свидетельствует содержание таких нормативных правовых актов, как Постановление Правительства Российской Федерации от 22 августа 2005 г. N 534 "О проведении эксперимента по созданию государственной системы оказания бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам", Постановление Правительства РФ от 23 июля 2005 г. N 445 "О порядке оказания юридическими консультациями и коллегиями адвокатов юридической помощи военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, по вопросам, связанным с прохождением военной службы, а также по иным основаниям, установленным федеральными законами". Но вопрос даже не в возможности предоставления каждой стороне профессионального представителя, вопрос в том, нужно ли это?

--------------------------------

<*> Шерстюк В.М. Развитие принципов арбитражного процессуального права. С. 121.

<**> См., например: Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. С. 66 - 67.

Нужно ли, чтобы в России было, как в США: "Одним из органических элементов американского гражданского процесса является невмешательство суда в действия участников конфликта. Американские судьи не изучают состязательных бумаг с целью оказать помощь их составителям путем рекомендаций о целесообразности каких-либо изменений и дополнений"? <1> Или как в Англии, где "кардинальное значение имеет активность сторон в сочетании с пассивностью суда в рассмотрении дела"? <2> Нужны ли нам бои "правовых гладиаторов", которые используют "партизанские" методы ведения дела (указанные термины являются общепринятыми в американской и английской правовой литературе)? <3> Ведь даже в этих странах (странах наиболее "чистой" состязательности и диспозитивности) ученые говорят, что суд на определенных стадиях в определенных целях и при определенных обстоятельствах должен играть более активную роль, в том числе и в руководстве движением дела <4>.

--------------------------------

<1> Пучинский В.К. Гражданский процесс США. М.: Изд-во УДН, 1985. С. 10.

<2> Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. 5-е изд., доп. и перераб. С. 598.

<3> См. там же. С. 599, 613.

<4> См. там же. С. 599.

В Англии с принятием в 1998 г. Правил гражданского судопроизводства (Civil Procedure Rules) начали работать такие фундаментальные постулаты реформы английского гражданского судопроизводства, как "основная обязанность - справедливость" и, главное, "судебное управление делом" (court's case management). ПГС 1998 г. придали судебному управлению новое качество, распространили эту конструкцию на все суды и разновидности споров, а главное, активизировали судей, отступили от многовековой схемы, согласно которой движение дела зависело преимущественно от волеизъявлений заинтересованных лиц, изменили содержание принципа состязательности <*>. Тенденция в развитии процессуального права, отражающая отход от "чистых" принципов состязательности и диспозитивности, проявляется во всем мире <**>. Наметилась тенденция сближения отдельных характеристик гражданского процесса зарубежных стран, относящихся к различным правовым системам <***>.

--------------------------------

<*> Подробнее см.: Кудрявцева Е.В. Гражданский процессуальный кодекс Англии (правовой статус и основы базовой концепции) // Законодательство. 2003. N 6. С. 68 - 79.

<**> См.: Лебедева Н., Соколов А. Роль суда в процессе доказывания по гражданским делам // Юрист. 2004. N 7. С. 47 - 51.

<***> См.: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. 5-е изд., доп. и перераб. С. 615.

В России всегда ориентировались на континентальное право, прежде всего на германское <*>. В ФРГ принцип диспозитивности (der Dispositionsgrundsattz), выражающий принцип личной автономии в материальном праве, характеризуется взвешенным и продуманным подходом к регулированию распоряжения предметом спора. В частности, согласно § 139 абз. 1 ГПК суд должен приложить все усилия к тому, чтобы стороны предъявляли исключительно выгодные и наиболее целесообразные для них заявления. "Это требование закона должно выполняться, конечно, с чувством высокого судейского такта, без особых обоснований преимуществ одной стороны по отношению к другой, дабы не вызвать малейшего сомнения в судейской беспристрастности" <**>. Еще более расширились полномочия суда по управлению процессуальным материалом (Starkung der materiellen Prozessieitung durch das Gericht) по Закону ФРГ "О реформе гражданского судопроизводства" (Gesetz zur Reform des Zivilprozesses) (июль 2001 г.). В обязанности суда теперь входит и разъяснить фактическую сторону рассматриваемого дела, и обязательно указать на основные, имеющие решающее значение для дела фактические обстоятельства <***>.

--------------------------------

<*> См.: Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран: Источники, судоустройство, подсудность: Учеб. пособие. М.: Статут, 2000. С. 10.

<**> Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М.: Городец-издат, 2000. С. 40.

<***> См.: Давтян А.Г. Основные черты реформы гражданского судопроизводства Германии: Новеллы // Гражданский процесс: наука и преподавание / Под ред. М.К. Треушникова, Е.А. Борисовой. С. 406.

Кстати, известные немецкие ученые-процессуалисты Вильфрид Бергманн и Макс Гутброд так описывают принцип диспозитивности: "Так же, как любое лицо может распоряжаться своими личными правами (частная автономия - Privatautonomie), так и стороны, как правило, могут свободно распоряжаться предметом гражданского процесса. Они сами определяют начало, содержание и окончание судебного производства" <*>. Интересно, что во вступительной статье к впервые опубликованному (в полном объеме) на русском языке Гражданскому процессуальному уложению Германии они к основным принципам германского гражданского процессуального права относят лишь независимость судей, диспозитивность, устность разбирательства и "риски, связанные с издержками", причем, раскрывая содержание диспозитивности, они несколько раз говорят о принципе состязательности, по-видимому, включая последний как составную часть в диспозитивность <**>.

--------------------------------

<*> Федеративная Республика Германия. Законы. Гражданское процессуальное уложение Германии = Deutsche Zivilprozessordnung mit Einfuhrungsgesetz: Вводн. закон к Гражданскому процессуальному уложению: Пер. с нем. / Введ., сост. В. Бергманн. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. XII.

<**> Федеративная Республика Германия. Законы. Гражданское процессуальное уложение Германии = Deutsche Zivilprozessordnung mit Einfuhrungsgesetz: Вводн. закон к Гражданскому процессуальному уложению: Пер. с нем. / Введ., сост. В. Бергманн. С. X - XV.

Представляется, что для России еще многие годы будет актуальной норма ст. 5 ГПК РСФСР 1923 г.: "Суд обязан всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений тяжущихся, почему, не ограничиваясь представленными объяснениями и материалами, он должен... способствовать выяснению существенных для разрешения дела обстоятельств... оказывая обращающимся к суду трудящимся активное содействие к ограждению их прав и законных интересов, дабы юридическая неосведомленность, малограмотность и подобные тому обстоятельства не могли быть использованы им во вред". В ней в определенной степени выражены особенности национального менталитета, культуры, которые оказывают значительное влияние на гражданский процесс, так же как и американская культура влияет на процесс американский <*>.

--------------------------------

<*> См.: Чейз Оскар Г. О влиянии культуры на американский гражданский процесс // Гражданский процесс: наука и преподавание / Под ред. М.К. Треушникова, Е.А. Борисовой. С. 273 - 295.

Заметим, что указанные особенности проявлялись не только после революции. Приведем выдержку из Объяснительной записки к проекту Устава гражданского судопроизводства: "Следуя указаниям ст. 5-й основных положений, что производство у мирового судьи должно быть освобождено от употребления гербовой бумаги, и желая облегчить неграмотных тяжущихся, комиссия не установила для исковой просьбы, приносимой мировому судье, никакой особой формы, а признала необходимым указать лишь на предметы, о коих в просьбе должно быть сказано, и дозволить излагать ее на простой бумаге и даже словесно, с тем чтобы в последнем случае она записывалась мировым судьею в особую книгу..." <*>.

--------------------------------

<*> Объяснительная записка к проекту Устава гражданского судопроизводства. Ч. I. БВД. С. 40.

Кстати, послереволюционные (1917 г.) нормативные правовые акты - яркая иллюстрация неоднозначности и разновекторности развития диспозитивности гражданского процесса в России: при явном усилении судебного руководства процессом (вплоть до возбуждения дела судом в отдельные годы), усилении роли прокуратуры диспозитивность в других вопросах явно усилилась и укрепилась: например, появилась возможность изменения иска в различных формах, возможность замены ненадлежащей стороны и т.д.

И сейчас уже некоторые ученые считают: "Диспозитивные начала в ГПК РФ чрезмерно усилены". Это название статьи С.В. Щепалова. По его мнению, не совсем верна идея освобождения сторон процесса от якобы навязчивой помощи государства (типа замены ненадлежащей стороны, выхода решения суда за пределы исковых требований и т.п.). В свободе от этой помощи они обычно не нуждаются. Более уместна активная и инициативная защита государством прав граждан. У диспозитивности должны быть границы <*>. "Гордость и основа гражданского процесса - принцип диспозитивности, - пишет Е.Г. Стрельцова, - расширенный, но понимаемый однобоко, может стагнировать сам процесс так же, как отрицательно сказывается на нем чрезмерное ущемление этого принципа... Намерения создать свободный процесс повлияли на трансформацию принципа состязательности, формально расширившего свое влияние. Однако, сопоставляя его с диспозитивными началами, сформулированными в ГПК РФ, а также с принципом объективной истины, надо признать, что существование свободной состязательности воедино с однобоко гипертрофированной диспозитивностью и модифицирующейся объективной истиной не в состоянии решить проблему действительной оптимизации гражданского процесса" <**>.

--------------------------------

<*> См.: Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. С. 26.

<**> Стрельцова Е.Г. Восприятие основных принципов гражданского процесса в новейшем процессуальном законодательстве // Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. С. 37.

Заметим, что, как отмечалось выше, влияние принципа объективной истины на принцип диспозитивности (и наоборот) вполне очевидное: если понимать принцип объективной истины как обязанность суда установить действительные обстоятельства дела, права и обязанности сторон, то для выполнения этой обязанности суд должен быть наделен возможностями, ограничивающими диспозитивность сторон (выходить за пределы исковых требований, самостоятельно определять предмет и основания иска, самостоятельно определять стороны материально-правовых отношений и т.д.). Однако, исследуя эволюцию принципа объективной истины, мы пришли к выводу о том, что под ним следует понимать обязанность суда стремиться к установлению действительных обстоятельств дела исходя из имеющихся у суда процессуальных возможностей. Именно такая формулировка соответствует целям гражданского судопроизводства и гармонично сочетается (а не входит в противоречие) с содержанием других принципов гражданского процесса, в том числе диспозитивности и состязательности <*>.

--------------------------------

<*> См.: Воронов А.Ф. Эволюция принципа объективной истины в гражданском процессе // Законодательство. 2004. N 11, 12.

Как и эволюция иных принципов гражданского процесса, историческое развитие принципа диспозитивности представляет собой движение то в одну, то в другую сторону, подобное движению маятника <*>, однако не всегда равномерное и последовательное. Сравнение с маятником не совсем правильно и по иной причине: колебание маятника происходит относительно самой нижней точки, а в отношении принципов это сравнение кажется неприемлемым: тогда с течением времени один принцип переходил бы в другой и обратно (диспозитивность и состязательность - в "почин суда", устность - в письменность, гласность - в конфиденциальность и т.д.). Это не так. Принципы - это наиболее стабильные общие нормы отрасли права; колебания касаются только количества и качества исключений из принципа, но не перехода одного принципа в противоположный. Таким образом, маятник принципов качается не относительно нижней точки, а относительно иной точки, смещенной в сторону того положения, имя которого и носит соответствующий принцип.

--------------------------------

<*> См.: Треушников М.К. Развитие гражданского процессуального права России // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Издательский дом "Городец", 2004. С. 17.

Математическими терминами точнее можно было бы обозначить эволюцию принципов (в том числе и принципа диспозитивности) как кривую, подобную синусоиде (синусоидой она быть не может, так как имеют место явно не гармонические колебания) с различными амплитудами и периодами, колеблющуюся относительно оси, расположенной параллельно выше (или ниже) оси абсцисс, обозначающей время, при этом на оси ординат положительное направление означает движение к абсолютному выражению принципа, отрицательное - к абсолютному выражению противоположного принципа, а сама ось абсцисс является границей перехода принципа к его противоположности.

Нахождение этой оси или точки и есть наиболее разумное регулирование правовых отношений. Такова должна быть правильная тенденция развития всех правовых принципов и принципа диспозитивности гражданского процесса в частности. Именно это и составляет моделирование, по выражению М.К. Треушникова, "идеальной деятельности суда" <*>, в осуществлении которого, как нам представляется, в последние годы в российском гражданском процессе достигнуты определенные успехи. Это особенно важно для России, где по сравнению практически со всеми другими государствами периоды социально-экономических колебаний уменьшены, а их амплитуда явно увеличена.

--------------------------------

<*> Путь к закону (исходные документы, пояснительные записки, материалы конференций, варианты проекта ГПК, новый ГПК РФ) / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Издательский дом "Городец", 2004. С. 81 - 83.